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Abogados en Valencia
- FAMILIA
Sentencia del T C sobre el informe del fiscal en casos de custodia compartida - ABOGADOS CUSTODIA COMPARTIDA VALENCIA
Jose Fco. Villanueva Castillo
27/12/2012
 
ABOGADOS CUSTODIA COMPARTIDA VALENCIA De los Requisitos que establece el codigo civil para la custodia compartida esta sentencia var铆a el informe favoble del ministerio fiscal, en tanto que se considera que vulnera la independencia judicial en sus funciones. - Por lo que ahora el juez puede atribuir la custodia compartida siempre que: * La interesen ambos c贸nyuges * A solicitud de uno de ellos, basandose en el inter茅s del menor ( no es necesario el informe favorable del fiscal ) * No procede cuano uno de los c贸nyuges est茅 incurso en procedimiento penal, ni si hay indicios de violencia dom茅stica. S E N T E N C I A En la cuesti贸n de inconstitucionalidad n煤m. 8912-2006, promovida por la Secci贸n Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relaci贸n con el art. 92.8 del C贸digo Civil, por posible contradicci贸n con los arts. 117.3, 24, 14 y 39 CE. Han intervenido y formulado alegaciones el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Magistrada do帽a Encarnaci贸n Roca i Tr铆as, quien expresa el parecer del Tribunal. 鈥︹︹ 鈥︹︹ II. Fundamentos Jur铆dicos 1. Es objeto de la presente cuesti贸n de inconstitucionalidad el art. 92.8潞 del C贸digo Civil, en la redacci贸n dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el C贸digo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad, separaci贸n y divorcio, que dispone: 鈥淓xcepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este art铆culo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr谩 acordar la guarda y custodia compartida fundament谩ndola en que s贸lo de esta forma se protege adecuadamente el inter茅s superior del menor鈥. Hay que advertir que, como ha quedado expuesto, en los antecedentes, en el Auto de planteamiento se suscita la duda sobre la violaci贸n de los derechos constitucionales contenidos en los arts. 117.3, 24 y 39 CE, al exigir el art. 92.8 CC el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la pide uno solo de los progenitores. El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado han solicitado la desestimaci贸n de la cuesti贸n. Se centran, abordando conjuntamente las posibles vulneraciones de los arts. 24 y 117.3 CE, en que el ejercicio de la jurisdicci贸n no puede entenderse como algo absoluto y carente de limitaci贸n, siendo posible que el legislador establezca determinadas medidas que pueden acotar la decisi贸n del 贸rgano judicial. Consideran que la ley ha establecido una serie de cautelas en la incorporaci贸n a nuestro ordenamiento jur铆dico de la guarda compartida, que debe regir con mayor fuerza en aquellos supuestos en los que s贸lo uno de los progenitores lo solicita con la oposici贸n del otro. Estiman que la intervenci贸n del Ministerio Fiscal, como se prev茅 en el precepto cuestionado, no limita en absoluto la potestad jurisdiccional, ya que el Fiscal act煤a con las funciones que tiene encomendadas constitucionalmente de defensa de la legalidad y velando por el inter茅s superior del menor. Tampoco, a su juicio, el precepto lesiona los arts. 14 y 39 CE. 2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente cuesti贸n, se refiere a la posible infracci贸n del art. 117.3 CE en relaci贸n con el art. 39 CE. Recordemos que el primero de ellos dispone que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, seg煤n las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El segundo, por su parte, es el primer principio rector de la pol铆tica social y econ贸mica que debe presidir la actuaci贸n de todos los poderes p煤blicos, a cuyo tenor: "1. Los poderes p煤blicos aseguran la protecci贸n social, econ贸mica y jur铆dica de la familia. 2. Los poderes p煤blicos aseguran, asimismo, la protecci贸n integral de los hijos, iguales 茅stos ante la ley con independencia de su filiaci贸n, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar谩 la investigaci贸n de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minor铆a de edad y en los dem谩s casos en que legalmente proceda. 4. Los ni帽os gozar谩n de la protecci贸n prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento. La segunda, la exclusividad, que se traduce en que s贸lo los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad p煤blica que no forme parte del Poder Judicial est谩 investida constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la jurisdicci贸n del Tribunal de Cuentas y la propia jurisdicci贸n constitucional en los 谩mbitos que le son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una consideraci贸n m谩s. La funci贸n de los Jueces y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan. Y en la cuesti贸n constitucional sometida a este Tribunal, la norma de procedimiento es la que establece que, para que excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicite solo uno de los progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio Fiscal. Si tal garant铆a 鈥揺stablecida como requisito sine qua non- no se da, el 贸rgano jurisdiccional no puede libremente adoptarla. Establecido lo anterior, habr谩 que recordar que tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, lo que 鈥渧ale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el derecho, sin interferencia alguna鈥 (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como igualmente lo es la de que todos los poderes p煤blicos 鈥搃ncluido el judicial- deben velar por el superior inter茅s y beneficio de los menores de edad. As铆, hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de familia, como es el caso, no cabe calificarlos como "un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los l铆mites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto m谩s de Derecho privado se tratara" (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4). En este sentido, la Sala que presenta la cuesti贸n estima, en primer t茅rmino, que su exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasi贸n se producir铆a porque la regulaci贸n cuestionada ha sustituido lo que es la genuina funci贸n jurisdiccional de aplicaci贸n del Derecho positivo al caso concreto, por la decisi贸n legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando s贸lo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situaci贸n personal por quienes est谩n llamados a efectuar la ponderaci贸n y estimaci贸n correspondiente seg煤n lo alegado y probado. El 贸rgano proponente basa su argumentaci贸n en dos razones. La primera es que el automatismo de la denegaci贸n de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el art铆culo 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea auton贸mica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el informe vinculante del Ministerio P煤blico que limite el poder de decisi贸n de los Jueces y Tribunales. Pues bien, que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposici贸n judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposici贸n de una de las partes, nos sit煤a en el 谩mbito de los denominados informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en relaci贸n con los dict谩menes emitidos por un 贸rgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el car谩cter vinculante en ninguno de los 谩mbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no les otorga un valor prevalente a la convicci贸n judicial, ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la conclusi贸n alcanzada por el Ministerio P煤blico. Y todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir a la toma de decisi贸n del juez. En el caso de la norma enjuiciada, sin embargo, son dos -Juez y Fiscal- los 贸rganos a los que el legislador ha confiado la funci贸n de velar para que excepcionalmente se obligue a los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por tanto, no s贸lo si estamos en presencia de una limitaci贸n de la potestad jurisdiccional provocada por la vinculaci贸n del Juez al informe del Ministerio fiscal, sino, en el caso de que efectivamente lo sea -como opina el 贸rgano que presenta la cuesti贸n-, si es o no razonable en t茅rminos constitucionales. 3. Para solventar el interrogante formulado debe recordarse que el precepto cuestionado se enmarca dentro de la regulaci贸n de un procedimiento espec铆fico en el que, a pesar de su naturaleza civil, el principio dispositivo se limita no solamente porque est谩n en juego los derechos e intereses de las partes, sino porque el resultado del litigio afecta directamente a un tercero que no es parte procesal (al hijo menor de edad) y al que el ordenamiento jur铆dico otorga una especial protecci贸n dadas sus circunstancias personales. Precisamente al estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervenci贸n del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, act煤a como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad (arts. 749 y 779 LEC). 4. Conviene poner de manifiesto, antes de entrar de lleno en el an谩lisis de la constitucionalidad del art. 92.8潞 del C贸digo Civil, una idea 铆ntimamente ligada a la anterior que se refiere a la existencia de un inter茅s p煤blico evidente en la protecci贸n de la familia. Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los Poderes P煤blicos de asegurar la protecci贸n social, econ贸mica y jur铆dica de la familia, as铆 como la protecci贸n integral de los hijos. La discrecional actuaci贸n del Juez a favor de la protecci贸n de los hijos, destacada ya por la legislaci贸n precedente, cobra todav铆a mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando est谩 en juego el inter茅s de los menores, sus derechos exceden del 谩mbito estrictamente privado y pasan a tener una consideraci贸n m谩s cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protecci贸n integral de los hijos por parte de los poderes p煤blicos. Como hemos tenido ocasi贸n de se帽alar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al r茅gimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisi贸n judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el inter茅s prevalente del menor, ponder谩ndolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desde帽able por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El inter茅s superior del ni帽o opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el inter茅s de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situaci贸n de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e inter茅s de los hijos, de forma que la decisi贸n del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aqu茅llos. Para el adecuado an谩lisis del contenido del art. 92.8潞 CC debemos considerar que ni la Constituci贸n Espa帽ola, ni el Estatuto Org谩nico del Ministerio Fiscal (EOMF) determinan la naturaleza de la intervenci贸n del Fiscal ante la jurisdicci贸n civil, ya que el art. 124 CE atribuye al Ministerio P煤blico la funci贸n de 鈥減romover la acci贸n de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inter茅s p煤blico tutelado por la ley, de oficio, o a petici贸n de los interesados, y, la de procurar ante los Tribunales la satisfacci贸n del inter茅s social鈥. Y los arts. 3.6 y 7 EOMF a帽aden que le corresponde "tomar parte, en defensa de la legalidad y del inter茅s p煤blico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dem谩s que establezca la ley" y "asumir o, en su caso, promover la representaci贸n y defensa en juicio y fuera de 茅l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representaci贸n legal no puedan actuar por s铆 mismos". Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva intervenci贸n del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disoluci贸n del matrimonio existan menores, ya se inste la separaci贸n o el divorcio de com煤n acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los c贸nyuges (arts. 770 a 775). Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculaci贸n del Ministerio Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos se sustancian y la necesidad de su intervenci贸n cuando se est茅n ventilando cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuaci贸n debe estar dirigida a la defensa de la legalidad y del inter茅s p煤blico, tambi茅n debe garantizar la protecci贸n integral de los hijos, que consagran estos textos legales. Su actuaci贸n est谩 en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad, defensa de la legalidad e inter茅s p煤blico o social, lo que se manifiesta en la posici贸n que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del inter茅s de los menores. Y si la intervenci贸n del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posici贸n de garante ex lege del inter茅s del menor, ya act煤e unas veces como parte formal y otras como dictaminador o asesor (amicus curiae). Del an谩lisis de las normas introducidas por la reforma del 2005 referentes al papel que cumple el Ministerio Fiscal en la concesi贸n judicial de la guarda y custodia, se deduce su importancia a trav茅s del informe que emite, pues, siendo uno de los intervinientes en el proceso, los intereses que defiende son totalmente objetivos y s贸lo van encaminados a proteger al menor. La Fiscal铆a debe, pues, velar por los derechos de los hijos y, a tal fin, durante el procedimiento puede solicitar las pruebas que tenga por conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y, en definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un conocimiento directo de la situaci贸n a fin de ponderar objetivamente las circunstancias concurrentes en cada caso (por ejemplo, relaci贸n usual entre padres e hijos, distancia de los domicilios, per铆odos de alternancia, etc.) y emitir un dictamen fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada. No puede caber duda, por tanto, que el papel del Ministerio fiscal, en este sentido, consiste en una valoraci贸n de las circunstancias concretas -de control del inter茅s general- sobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez, en este caso, est谩 facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para denegarla incluso en el caso de que el Ministerio P煤blico haya dictaminado favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado, ha valorado que puede resultar lesiva. 5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de que el n煤mero 8潞 del art. 92 del C贸digo Civil es una norma de car谩cter excepcional, como expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (n煤mero 5潞 de ese mismo art. 92), de modo que cuando no exista dicho consenso 煤nicamente podr谩 imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan quedado acreditados los siguientes extremos: la petici贸n de un progenitor, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador de 2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al Juez para que, a pesar de la oposici贸n de uno de los progenitores (y, por tanto, con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma); pueda imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar, que el Ministerio P煤blico informe favorablemente respecto de la adecuaci贸n de la medida solicitada para la correcta protecci贸n del inter茅s superior del menor, es decir, respecto de la bondad de una posible imposici贸n judicial de la guarda conjunta con oposici贸n de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad subrayarlo, es el inter茅s del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuaci贸n de los poderes p煤blicos dirigida a la adopci贸n de cuantas medidas conduzcan al bienestar y protecci贸n integral de los hijos. Con la introducci贸n de estos requisitos se establecen concretas garant铆as, que aseguran que el 煤nico fundamento de la ruptura del principio de la autonom铆a de la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del inter茅s del menor. Y siendo ello as铆, parece razonable que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal adquiera una verdadera dimensi贸n protectora de los intereses de los menores dada su condici贸n de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y 3.7 EOMF). Ahora bien, advi茅rtase que la efectividad de dicho dictamen se sit煤a en un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y s贸lo d谩ndose las garant铆as establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisi贸n. Quiere ello decir que 煤nicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscal铆a sea favorable, podr谩 acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el precepto. Sensu contrario, tal como est谩 redactada la norma, si no concurre tal dictamen, el 贸rgano judicial no est谩 legitimado para acordarla o establecerla. Y es en este 煤ltimo supuesto donde quiebra, en t茅rminos constitucionales, la razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 117, 39 y 24 CE). Precisamente porque una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente s贸lo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor, de modo que dicha decisi贸n no puede quedar sometida al parecer 煤nico del Ministerio Fiscal, impidi茅ndose al 贸rgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada. Con todo lo dicho hasta aqu铆, no es dif铆cil deducir que, en aquellos casos en los que el Ministerio P煤blico emita informe desfavorable, no puede impedir una decisi贸n diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con car谩cter exclusivo al Poder Judicial. Ning煤n argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la inserci贸n por el legislador de este l铆mite a la funci贸n jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe a帽adir que la imposici贸n de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradicci贸n con la regulaci贸n procesal y civil de las facultades del juez para la adopci贸n de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor. As铆, y s贸lo a t铆tulo de ejemplo, pueden ser citadas las normas contenidas en el art.158 CC, que faculta al juez, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo est谩 por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5 LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separaci贸n o divorcio. 6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga razonabilidad y proporcionalidad a la norma cuestionada, pues aun siendo cierto que todos los Poderes P煤blicos -Jueces y Ministerio Fiscal- deben asegurar la protecci贸n integral de los hijos, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, existe una invasi贸n del Ministerio Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscal铆a no limita su intervenci贸n a llevar a cabo una valoraci贸n de los presupuestos normativos, en un estadio precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada por el titular del 贸rgano jurisdiccional, sino que tiene la facultad de vetar la decisi贸n discrepante del Juez, bast谩ndole para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio P煤blico, en virtud del propio texto constitucional (art.124 CE), act煤a sometido a los principios de legalidad e imparcialidad para promover la acci贸n de la justicia y, en especial, que tiene la misi贸n de velar por la defensa de los derechos de los menores ( art. 3.7 EOMF), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8潞 del C贸digo Civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posici贸n constitucional y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar a afirmar que el 贸rgano jurisdiccional no est谩 facultado para imponer el r茅gimen de custodia que estime m谩s adecuado, porque hacerlo ser铆a tanto como vaciar de contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio P煤blico la elecci贸n del mismo. El inter茅s prevalente de los hijos menores, as铆 como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todav铆a con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art.92.5潞 CC). En conclusi贸n, ha de afirmarse que la previsi贸n normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el r茅gimen excepcional y, en el caso de que as铆 sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida. 7. A la misma conclusi贸n se llega examinando la alegaci贸n recogida en el Auto de planteamiento relativa a la supuesta colisi贸n de la disposici贸n impugnada con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por condicionarse -a juicio de la Sala- el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo al requisito de que el Fiscal informe favorablemente sobre su pretensi贸n. La denegaci贸n del ejercicio de la guarda compartida debida a la vinculaci贸n del Juez al dictamen del Fiscal, conforme al procedimiento establecido en la Ley 15/2005, de 8 de julio, supone la infracci贸n del derecho a la tutela judicial efectiva, pues aunque la actuaci贸n del Ministerio P煤blico est谩 prevista para asegurar el bienestar de los hijos menores, el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen, menoscaba de facto el derecho a obtener una resoluci贸n sobre el fondo. La tacha de inconstitucionalidad planteada ha relacionado adecuadamente el derecho a obtener una resoluci贸n judicial motivada, puesto que, en la pr谩ctica, y aunque se obtenga una sentencia, el pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado al dictamen del Fiscal. Al igual que el acuerdo entre los progenitores (art. 92.5潞 del CC) conlleva una sentencia judicial sobre el fondo, en el supuesto del art. 92.8潞 CC, aunque tambi茅n se obtiene una resoluci贸n judicial sobre el fondo, lo cierto es ya viene predeterminada por la decisi贸n del Ministerio P煤blico y, como ya se ha dicho, la funci贸n de administrar justicia reside con car谩cter exclusivo en los Jueces y Tribunales y no en el Ministerio P煤blico (art. 117.3 CE). En este mismo sentido, cabe realizar una nueva consideraci贸n. No es lo mismo que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisi贸n en r茅gimen de guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores, a que la tenga el Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la de este 煤ltimo puede ser revisada, modificada o revocada a trav茅s de los recursos oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es irrecurrible. Ello provoca no s贸lo que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo tampoco puedan valorar y decidir si el inter茅s del menor requiere esa guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo su funci贸n jurisdiccional queda impedida por la previa decisi贸n del Ministerio P煤blico, sino tambi茅n que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se vea gravemente comprometido. Todo lo dicho hasta aqu铆 lleva, a juicio de este Tribunal Constitucional, a afirmar que no s贸lo la norma cuestionada conculca la funci贸n jurisdiccional garantizada en el art. 117 CE. 8. Resta por analizar la posible inconstitucionalidad del art. 92.8潞 del C贸digo Civil por vulneraci贸n del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y, en particular, el derecho a la igualdad de los ni帽os (art.10.2 CE en relaci贸n con el art. 2 de la Convenci贸n de los derechos del ni帽o y art. 39.2 CE), as铆 como el principio de protecci贸n de los ni帽os que debe orientar a todos los Poderes P煤blicos (art.39.3 y 4 y art. 53.3 CE). Se afirma en el Auto de planteamiento que carece de justificaci贸n exigir el informe favorable del Fiscal para que el Juez pueda otorgar la custodia compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los padres y, en cambio, no exigir con este car谩cter el informe del Ministerio P煤blico en el supuesto de que los padres est茅n de acuerdo en compartir la custodia. Considera el 贸rgano judicial cuestionante que la discrepancia entre las partes del proceso no justifica de manera razonable un tratamiento jur铆dico distinto sobre el car谩cter vinculante o no para el Juez del dictamen del Ministerio Fiscal. Tambi茅n se sostiene que, pese a la oposici贸n procesal, puede existir una com煤n voluntad, material o de fondo, en que ambos progenitores compartan su tiempo con el hijo com煤n. Por todo ello, considera el Auto que este tratamiento desigual en el r茅gimen de atribuci贸n de la guarda conjunta puede lesionar lo dispuesto en los arts. 14 y 39 CE. Dado que en los anteriores fundamentos jur铆dicos hemos declarado el car谩cter inconstitucional del t茅rmino 鈥渇avorable鈥 referido al dictamen del Ministerio Fiscal en el supuesto contemplado en el art. 92.8潞 CC, y a los efectos que ahora importan de obtener una resoluci贸n judicial sobre la guarda y custodia con id茅nticas garant铆as para los interesados y con igual libertad y discrecionalidad para el 贸rgano judicial en todo los supuestos, el hecho de que el Ministerio P煤blico emita uno u otro informe pierde ya su relevancia en relaci贸n con la posible vulneraci贸n del art. 14 CE. El motivo de que este Tribunal Constitucional realice tal afirmaci贸n no es otro que el de constatar que, en cualquier caso, la alegada vulneraci贸n proceder铆a en definitiva, no de la regulaci贸n de situaciones distintas, que lo son, sino de la circunstancia de que el 贸rgano judicial vea limitada, dependiendo de cada supuesto, su funci贸n jurisdiccional. A juicio de este Tribunal Constitucional, el r茅gimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cu谩l sea la situaci贸n m谩s beneficiosa para el ni帽o; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protecci贸n de los menores en este tipo de procesos, s贸lo al 贸rgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente 茅l tiene encomendada constitucionalmente la funci贸n jurisdiccional. 9. Finalmente, e incidiendo en lo expuesto anteriormente, hemos de afirmar que no procede entrar a examinar si la disposici贸n cuestionada vulnera o no el derecho de los ni帽os a la igualdad ante la ley (arts. 14 y 39.2 CE), puesto que el art. 92. 8潞 del C贸digo Civil hace descansar el distinto tratamiento en lo que a su guarda se refiere en la existencia o no de acuerdo entre los progenitores respecto de la adopci贸n de la medida de custodia compartida (art 39. 2 y 4 CE) y en la existencia o no de un informe favorable del Ministerio Fiscal. Es cierto que en la STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 3, tuvimos ocasi贸n de poner de manifiesto que 鈥渆l derecho de los menores que est茅n en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un 贸rgano apropiado, aparece recogido en la Convenci贸n de las Naciones Unidas sobre los derechos del ni帽o de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espa帽a por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro ordenamiento, el art. 9 de la Ley Org谩nica 1/1996, de 15 de enero, de protecci贸n jur铆dica del menor reconoce su derecho a ser o铆do tanto en el 谩mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en el que est茅 directamente implicado y del que se deba derivar una decisi贸n que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1 CE; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Adem谩s, cabe citar aqu铆 el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Uni贸n Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e 铆ntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Org谩nica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratificaci贸n por Espa帽a del Tratado de Lisboa, en que se establece que 鈥淸l]os ni帽os tienen derecho a la protecci贸n y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podr谩n expresar su opini贸n libremente. 脡sta ser谩 tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en funci贸n de su edad y madurez鈥. En armon铆a con la normativa citada, la regulaci贸n del C贸digo Civil sobre la guarda compartida, como hemos visto en los fundamentos precedentes, prev茅 la audiencia del menor en estos procesos (art. 92.6潞 del C贸digo Civil), al disponer que 鈥渆n todo caso, antes de acordar el r茅gimen de guarda y custodia鈥, el 贸rgano judicial debe 鈥渙铆r a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petici贸n del Fiscal, partes o miembros del Equipo T茅cnico Judicial, o del propio menor鈥. Y as铆, a este Tribunal, no le alberga duda de que la regulaci贸n contenida en el art. 92.8潞 del C贸digo Civil y en sus concordantes de la ley procesal en nada impide el derecho de los menores a ser o铆dos, porque lo ser谩n, aunque su parecer en definitiva quede, como ocurre con el del 贸rgano judicial, postergado por el informe vinculante del Ministerio P煤blico. 10. En definitiva, como consecuencia de lo argumentado en los fundamentos anteriores, procede estimar la cuesti贸n de inconstitucionalidad planteada por la Secci贸n Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declarar la inconstitucionalidad del inciso 鈥渇avorable鈥 contenido en el art. 92.8潞 del C贸digo Civil, seg煤n redacci贸n dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los arts. 117.3 y 24 CE. F A L L O En atenci贸n a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCI脫N DE LA NACI脫N ESPA脩OLA, Ha decidido Estimar la presente cuesti贸n de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso 鈥渇avorable鈥 contenido en el art. 92.8潞 del C贸digo Civil, seg煤n redacci贸n dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Publ铆quese esta Sentencia en el 鈥淏olet铆n Oficial del Estado鈥. Dada en Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.
 
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