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Abogados en Valencia
- ÁREA MERCANTIL
ESTUDIO - abogados para nulidad de clausula suelo en valencia devolución de cantidades indebidamente cobradas
Jose Fco. Villanueva Castillo
07/05/2016
 

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que la banca no está obligada a devolver lo cobrado de más desde la firma del contrato hipotecario, sino desde la fecha propuesta por Tribunal Supremo, que limita la retroactividad de las cláusulas suelo al 9 de mayo de 2013. Basa parte de su dictamen en la debilidad del sistema bancario español para no aplicar la retroactividad total.

La Sentencia TJUE de 21-12-2016, que dejó sin efecto la Doctrina del TS -que limitaba la restitución al prestatario de lo indebidamente cobrado por la banca, en virtud de cláusulas suelo nulas por abusivas, solo desde la fecha de publicación de la STS 9-5-2013-, ha establecido un nuevo escenario lleno de certezas e incertidumbres. En previsión del aluvión de procesos judiciales que desencadenaría, el Gobierno ha establecido por RDL 1/2017 un proceso extrajudicial para la devolución de todas las cantidades.
 

El valor y la eficacia de las cláusulas suelo recogidas en operaciones bancarias, fundamentalmente en préstamos hipotecarios y en préstamos personales mercantiles, ha sido objeto de revisión tras la STS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, declaradas nulas y erradicadas casi en su totalidad de las operaciones bancarias desde esa fecha. Las reclamaciones para la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de esta cláusula, ha llevado al planteamiento de numerosas reclamaciones judiciales, resueltas en diversos sentidos por los Tribunales españoles, lo que determinó el dictado de la STS 25-3-15  -EDJ 2015/44468- fijando doctrina jurisprudencial sobre la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de la STS de 2013, una irretroactividad parcial, limitada y moderada que la Comisión, en informe emitido para el Tribunal de Justicia de julio de 2015, considera contraria a la Directiva Europea 13/93  -EDL 1993/15910-.

I.  Cláusula contractual que define el objeto del contrato 

La eficacia de las cláusulas suelo recogidas en las operaciones bancarias realizadas con los particulares, fundamentalmente en préstamos hipotecarios y en préstamos personales mercantiles, ha sido objeto de revisión tras la STS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, que establece el criterio para valorar el carácter abusivo a través de un control de transparencia, esto es, mediante su inclusión en el contrato como cláusula oculta o inadvertida para el consumidor, con falta de información previa, lo que determina una alteración del equilibrio de las prestaciones que definen el objeto mismo del contrato y que es contrario a la buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas entre las partes, protegiendo a la entidad bancaria de la caída del índice de referencia por debajo del límite fijado, lo que directamente impide a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del tipo variable pactado, convirtiendo en la mayoría de los casos un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo, y siendo el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional a corto o medio plazo.

Las cláusulas suelo se incorporan normalmente al contrato junto con un tipo máximo de interés, el denominado techo, con valores que en la práctica bancaria oscilan entre el 3% o 4%, llegando al 5,5%, y el 10 o el 12%, llegando al 15%, creando un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, y ello en épocas en que el interés legal del dinero oscilaba entre un 4% y un 5,5%, entre los años 2005 y 2009, siendo de estos años la mayor parte de los préstamos afectados. Se trata de una condición general de la contratación, como cláusula incorporada o predispuesta de manera generalizada por la entidad bancaria, fundamentalmente en los préstamos hipotecarios, para una pluralidad de contratos y sin posibilidad de negociación alguna por el cliente, que tienen la finalidad disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. El TS 18-6-12  -EDJ 2012/209070- las califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico». No se plantea la abusividad por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el techo, vedado en dicha sentencia y que, analizado en valores, no deja de ser un supuesto irreal o poco creíble atendiendo a la evolución de los tipos de interés de los últimos años referenciados a las fechas de la constitución de estas hipotecas, ni tampoco por un desequilibrio entre el precio y la contraprestación como objeto del contrato, sino en la falta de transparencia sobre éste.

Esta controversia ha surgido de forma generalizada a partir del año 2009 ante una revisión brusca y a la baja de los tipos de interés, concretamente fue en el mes de enero de 2009 cuando bajó del 3,5%, tipo medio de las cláusulas suelo, determinando que la progresiva reducción del euríbor como principal índice de referencia en las hipotecas a tipo variable, y que llegó en el pasado mes de octubre de 2015 al mínimo hitórico del 0,134%, no se ha traducido en una bajada generalizada de las cuotas mensuales, ocasionando un desequilibrio sustancial de las obligaciones contractuales con un importante quebranto en las economías de los consumidores y un elevado índice de morosidad, blindando a los bancos del abaratamiento del crédito cuando los tipos de una hipoteca de tipo variable caen por debajo de un nivel, siendo a partir de ese momento cuando el consumidor comienza a pagar un exceso de intereses provocado por la existencia de esta cláusula.

Se define la cláusula suelo como un límite mínimo a la variación del tipo de interés del contrato, establecido hasta entonces como un pacto lícito de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos al amparo de la libre voluntad contractual de las partes, recogido en el CCom art.315  -EDL 1885/1-, siempre que el mismo suponga una posición similar para ambas respecto de las prestaciones recíprocas del mismo contrato.

La primera sentencia sobre cláusula suelo dictada en España en la que se condenó a varias entidades bancarias a eliminar dicha condición general de la contratación, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, es de septiembre de 2010 del JM Sevilla núm 2  -EDJ 2010/205467-, confirmada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la ya reiterada sentencia de 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, que establece que las cláusulas suelo «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato» ya que esta cláusula determina, en la práctica y al aplicarse, el interés nominal del préstamo, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial. Esta sentencia parte del hecho que «el conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o condición particular, es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias, singularmente para el imponente, no obligaría a ninguna de las partes», incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, de ahí que deba tener un conocimiento real y completo de cómo puede afectar a la economía del contrato.

Y justamente esta calificación de las cláusulas suelo como cláusulas referentes al objeto principal del contrato determinó que la sentencia dictada en la apelación de aquella, AP Sevilla 7-10-11  -EDJ 2011/235050-, considerara la validez de la cláusula suelo con el argumento de la imposibilidad de controlar el precio y su relación con el objeto según el art.82 TRLGDCU  -EDL 2007/205571-, que solamente sujeta a control el contenido normativo del contrato «los derechos y obligaciones de las partes» en base a la aplicación del art.4.2 de la Directiva del Consejo 13/93, sobre cláusulas abusivas en los contratos consumidores  -EDL 1993/15910-, en virtud del cual, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, es decir un control de equilibrio, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Ello determina, a sensu contrario, que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente que es, en definitiva, lo que fijó la STS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-.

II.  Operaciones afectadas: préstamos hipotecarios y préstamos mercantiles, condición de consumidor y condición general de contratación 

La práctica comercial ha llevado a las entidades financieras a incluir estas cláusulas en los préstamos hipotecarios y préstamos mercantiles, cuestionándose de forma exclusiva su valor y eficacia en los casos de operaciones con consumidores, precisamente por su carácter de abusiva, habiéndose incluido la cláusula suelo muchas veces en los contratos con conocimiento de los prestatarios, si bien en otros pasando desapercibida colándose entre otras cláusulas del mismo contrato, especialmente en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor vendedor del inmueble, cuando además en esta operación de subrogación, poco o ningún margen de negociación tiene el comprador consumidor. En los préstamos con interés variable, las fórmulas para limitar los efectos de las oscilaciones del interés de referencia varían, pero conducen a idéntico resultado, fijando en ocasiones directamente el tipo de interés mínimo, en otras se fija el tipo mínimo del interés de referencia, y recientemente se asegura el interés mínimo por la existencia de un diferencial alto.

La Directiva 13/93/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores  -EDL 1993/15910-, base de la actual jurisprudencia emanada de los Tribunales españoles sobre las cláusulas suelo, tiene como finalidad proteger a los consumidores europeos contra las cláusulas abusivas en los contratos, partiendo de la base que los contratos tipo definen los derechos y deberes de las partes interesadas, pero, en ocasiones, los consumidores pueden hallarse en una situación de desventaja, lo que puede deberse a que las cláusulas del contrato han sido redactadas exclusivamente por el empresario, o porque las obligaciones que contiene son más gravosas para el comprador que para el vendedor, introduciendo la noción de buena fe como criterio para delimitar el desequilibrio entre los derechos y las obligaciones mutuas.

El art.1 de la Directiva  -EDL 1993/15910- dice que «El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» y el art.2 define al consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», lo que le sitúa en inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, y le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Según la Directiva, los bienes y servicios considerados, las circunstancias de la transacción y todas las demás condiciones determinan si una cláusula de un contrato es justa o no. No se tiene en cuenta el precio real pagado por los bienes o servicios en esta apreciación, a menos que la cláusula en cuestión esté redactada de forma poco clara, lo que se vincula a la transparencia en la redacción de los contratos con términos comprensibles, debiendo ser interpretados, en caso de duda, de una manera favorable para el consumidor. La Directiva contiene además una lista de cláusulas abusivas y, entre ellas, figura el hecho de exigir a los consumidores que paguen una indemnización abusiva o aplicarles cláusulas que no han tenido tiempo de comprender plenamente antes de firmar el contrato. Finalmente, aquellas cláusulas que se consideren abusivas no son vinculantes para los consumidores, pero las otras cláusulas son válidas para ambas partes si el resto del contrato puede producir sus efectos, tratándose de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

En nuestro derecho positivo la LEC art.695  -EDL 2000/77463-, al regular la oposición a la ejecución hipotecaria, recoge como causa de oposición del ejecutado «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución que hubiese determinado la cantidad exigible», y en el mismo sentido la nueva causa de oposición prevista en la LEC art.557.1.7, recogiendo ambos supuestos de títulos ejecutivos que estas cláusulas deben ser apreciadas de oficio por el Juez en cualquier momento que hubiera elementos fácticos y jurídicos bastantes, conforme a la doctrina reiteradamente recogida por el Tribunal de Justicia de la UE y por los tribunales españoles, de lo que resulta plenamente aplicable el art.7.1 L 1/13  -EDL 2013/53763- que añade un nuevo párrafo al aptdo 1 del art.552 LEC, resaltando las sentencias del TJUE 14-3-13  -EDJ 2013/21522-, 21-2-13  -EDJ 2013/9874- y 26-10-06  -EDJ 2013/9874-, que insisten en la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas con la única limitación de haberse dado previamente audiencia a las partes, y el TS 1-7-10  -EDJ 2010/245705- al indicar que las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar la utilización de cláusulas abusivas, por eso son precisos mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas.

Los art.82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU)  -EDL 2007/205571-, consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, siendo el empresario profesional quien debe acreditar que la cláusula concreta obedeció a una negociación individual. Y añade el art.9 TRLGDCU que «los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado», estando los servicios bancarios catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, figurando relacionados en el aptdo c.13) del RD 1507/00, de 1 septiembre  -EDL 2000/85291-.

El aptdo 49 de la STJUE 3-6-10  -EDJ 2010/78261- y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011  -EDL 2011/260927-, sobre los derechos de los consumidores, que modificó la Directiva 93/13/CEE, recoge la posibilidad que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, añadiendo el art. 8 bis  -EDL 1993/15910- a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adoptan disposiciones que «hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración».

El principio de la autonomía de la voluntad no es aplicable en materia de cláusulas abusivas que, por su propia definición, no han sido negociadas individualmente, debiendo ceder esta autonomía en materia de consumidores, como recoge expresamente el TS, 12-12-11  -EDJ 2011/307889- que ha concluido que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no es contrario al principio de autonomía de la voluntad pues, si bien es cierto que nuestro sistema contractual se basa en tal principio, recogido en el CC art.1255  -EDL 1889/1-, también lo es que tal autonomía guarda una estrecha relación con el principio de la iniciativa privada en la actividad económica, y que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, pues la CE art.51  -EDL 1978/3879-, para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores; en un sentido similar se expresa el TS, 8-4-11.

El principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención (TJUE 17-12-09  -EDJ 2009/288036-), o lo que es lo mismo, las limitaciones al poder del juez nacional que en nuestro derecho se recogen en el CC art.1.7  -EDL 1889/1- y LEC art.218  -EDL 2000/77463-, no procederían en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos se impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio lo que es nulo no produce ningún efecto, como afirma el TS 10-3-10  -EDJ 2010/19167- «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta».

Los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a ser impuestos cuando el consumidor no ha podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión, no exigiendo la norma que la condición se incorpore «a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos», es decir, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, «nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo», imposición del contenido del contrato no imposición del contrato en el sentido de obligación a contratar.

No es cuestionado que se trata de cláusulas contractuales y que su inclusión a priori es facultativa, al no utilizarse en todos los préstamos hipotecarios y siendo el tipo distinto en unos de otros, como lo es que son pre redactadas y que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables. Al tratarse del precio del dinero, elemento esencial del préstamo, no son cláusulas accesorias, sin que esto sea obstáculo para que se califique de condición general de la contratación, calificándose como impuesta la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de forma que, o se adhiere y consiente en contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar, «take it or leave it».

El  JM Cantabria 18-10-13  -EDJ 2013/207808-, sobre la nulidad de la cláusula suelo, en un análisis exhaustivo de las condiciones generales de contratación, indica que la falta de negociación individual no supone ilicitud, es decir, que la simple calificación de un contrato como de adhesión no implica nulidad, ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, pero debe cumplir los requisitos de incorporación al contrato y, en caso de contratación con consumidores, debe acudirse además a la regulación complementaria de la LGDCU  -EDL 1998/43305- respecto de las cláusulas no negociadas individualmente entre empresarios y consumidores. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, ni tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, supuesto que debe calificarse de teórico.

El TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, que declara la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios por falta de información suficiente, indica que «el TSJUE ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13  -EDL 1993/15910- se basa en la idea que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas…por esta razón y a fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6,1 de la directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas». Ya el TS 1-7-10  -EDJ 2010/245705- ponía de manifiesto que las reglas del mercado se habían revelado incapaces para por sí solas erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, de ahí que las sentencias del TSJUE y el principio de efectividad del derecho de la Unión exigen facultar al juez para intervenir de oficio y declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual.

En otro sentido, las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales, OM 12-12-89  -EDL 1989/15009-; OM 5-5-94  -EDL 1994/15888-, modificada por la OM 28-10-11  -EDL 2011/235486-, posterior a la fecha de la STS; y L 2/09, de 31 de marzo  -EDL 2009/22582-, si bien la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no indica los términos en los que la cláusula debe venir expresada en el contrato. De ahí que la existencia de una regulación normativa bancaria sobre la organización de las entidades de crédito, los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC  -EDL 1998/43305- sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo.

III.  Abusividad de la cláusula y control de transparencia 

La cláusula suelo es nula porque ser abusiva, habiendo causado su ineficacia la falta de transparencia, de hecho están contempladas en el ordenamiento jurídico y lo que el Tribunal Supremo declara ilegal es la falta de transparencia aplicada. La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado de las bajadas del índice de referencia durante algún tiempo de la vigencia del contrato. A este respecto el auto 3-6-13  -EDJ 2013/85607-, que aclara el fallo de la Sentencia de 9-5-13  -EDJ 2013/53424- dice «que a fin de evitar cualquier posible equívoco (...) el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia».

La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la falta o defecto de la información, manteniendo el  TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424- que las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye asimismo que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores: a) debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes; b) no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente; c) no impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación; d) las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.

La OM 5-5-94  -EDL 1994/15888-, garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC  -EDL 1998/43305- para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, con una detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, cumpliendo las exigencias legales las condiciones generales sobre tipos de interés variable examinadas de forma aislada. Es el control de su incorporación al contrato. De ahí que si su transparencia permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos la cláusula suelo será lícita, lo que supone necesariamente que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, conozca que es un préstamo a interés fijo mínimo y que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán, o lo harán de forma imperceptible, en su beneficio, tal y como recoge el TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-. Hay que atender al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, por lo que si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas, si se aplica la cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo a la baja en fijo, siendo nula la cláusula cuando se haya creado la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las bajadas del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, o la de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

Las cláusulas suelo no pueden estar situadas en el contrato entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y quedan enmascaradas diluyendo la atención del consumidor, sobre todo en los casos en los que los matices que introducen en el objeto que el consumidor considera principal, puede verse alterado de forma relevante. Es el segundo control, referido a la redacción clara y comprensible, accesible y legible, referido a la transparencia documental. Sirva como ejemplo las reducciónes porcentuales del tipo con la contratación de otros productos bancarios (seguros, nóminas, suministros) que en la práctica con la existencia de la cláusula suelo son ineficaces e inaplicables. También las que se firmen bajo una falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando los clientes deben ser informados de otros productos para que puedan realizar una comparación con datos suficientes. Es decir, se considera que hay falta de transparencia cuando no se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual y la inexistencia de una advertencia previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, así como no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de una cláusula suelo antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia.

La falta de transparencia respecto del precio y contraprestación, esto es el objeto del contrato, puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor al alterarse el valor de la oferta tal y como se la había representado al contratar, y ello a partir de la información del empresario, llegándose a hablar de mala fe de la entidad financiera al atraer al cliente mediante una oferta «engañosa», en apariencia competitiva pero no real, ya que la ventaja de un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente otras ofertas existentes en el mercado, una defraudación sobre la expectativa del consumidor del tipo de interés que se creía estar contratando. Se desplaza la atención del consumidor a elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. Es decir, si la cláusula hubiera sido conocida por el cliente antes de la celebración del contrato, éste habría tomado su decisión de concertar el préstamo con pleno conocimiento de causa y la cláusula suelo no sería nula, siendo el resultado que el consumidor esté perfectamente informado con una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con «cláusula suelo» en el caso de bajada del índice de referencia.

El TS 24-3-15  -EDJ 2015/44467- dice que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (...) pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424- recoge que «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

Que una cláusula sea clara y comprensible, y por tanto se perciban sus consecuencias económicas, no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, por lo que de forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. El control se entiende en un doble sentido, por un lado si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias de oportunidad real al tiempo de celebración del contrato, y por otro de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras, no enmascaradas e incomprensibles. Se pretende evitar que la inclusión de una cláusula que pasa inadvertida para el consumidor produzca una alteración esencial en la carga económica del contrato.

El TS 8-9-14  -EDJ 2014/180029- habla de «comprensibilidad real no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de la oferta comercial, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, y la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato (Sentencia del TS de 26 mayo 2014  -EDJ 2014/80793-) ... el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada".

En la práctica habrá que decidir caso por caso, atendiendo a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y a determinados criterios, para determinar si la cláusula era o no transparente causando un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales en detrimento de los consumidores, reclamándose que las elevadas exigencias de información que requiere la sentencia para la licitud de las cláusulas suelo, deberían fundamentarse en alguna norma de derecho positivo, como el deber general de información precontractual sobre las características esenciales del contrato que recoge el art.60 TRLGDCU  -EDL 2007/205571-. Estos criterios abarcan aspectos como si la cláusula fue objeto de negociación por las partes contratantes, si se informó de su inclusión en el contrato por parte de la entidad demanda dejando inoperante la variabilidad del índice realmente pactado por los clientes, si se firmó documentación, si la contratación fue on line, circunstancias personales del prestatario, si consta aportada como oferta vinculante al consumidor donde pudiera verificarse la posibilidad de negociar esta cláusula, si el banco llamó la atención en la fase precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo, si se explicó al prestatario lo que significaba que nunca pagaría menos de % de interés, si la cláusula estaba redactada en términos simples como interés mínimo durante toda la vida del contrato y situada junto a la cláusula que fijaba el tipo de interés variable, si la cláusula suelo empezó a aplicarse al poco de celebrado el contrato o transcurrieron varios años hasta que el Euribor se colocó por debajo del suelo, o la evolución previsible de las circunstancias y si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo.

IV.  Declaración de nulidad: efectos en el contrato y en contratos futuros, acción de cesación 

Tanto nuestro derecho positivo como la Jurisprudencia abogan por el mantenimiento de la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y, cuando ello no es posible, eliminar exclusivamente del mismo las cláusulas nulas manteniendo la eficacia del negocio reducido. Hay que afirmar que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia, de ahí que los contratos en vigor seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin la aplicación de las cláusulas declaradas abusivas.

El TJUE 14-6-12  -EDJ 2012/109012- declara contraria al Derecho de la Unión la posibilidad de integración y reconstrucción equitativa del contrato ante la declaración abusiva de una cláusula «el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13  -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 TRLGDCU  -EDL 2007/205571-, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva». La integración del contrato anularía el efecto sancionador y disuasorio siendo ésta la filosofía que inspira el derecho comunitario sobre cláusulas abusivas, que sanciona la inclusión de cláusulas abusivas con su total supresión dentro del contrato en el que vienen incorporadas. El actual art.83, modificado por la L 3/14, de 27 de marzo  -EDL 2014/35453- dice «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». Por otro lado, la integración judicial iría en contra de lo establecido en el CC art.1303  -EDL 1889/1-, que determina que lo que es nulo no produce ningún efecto.

La LCGC art.9  -EDL 1998/43305- dispone que «La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC  -EDL 1889/1-».Y el art.10 que «La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo».

Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acción de cesación, la norma atribuye también el juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de algunas de las condiciones generales insertas en ellas.

Un supuesto específico es el contemplado en la AP Valladolid 11-5-15  -EDJ 2015/79493- de la convalidación de la cláusula suelo por el hecho de que, dos o tres años después de la celebración del contrato, las partes hubieran llegado a un acuerdo novatorio por el que reducían el suelo, en conjunción con lo declarado en la STS de que si se hubiera informado suficientemente sobre la cláusula suelo al consumidor antes de la celebración del contrato, de tal manera que éste hubiera sabido de su existencia y de las consecuencias que pudiera tener ante una bajada previsible del tipo de referencia, la cláusula sería lícita.

El Informe del Banco de España de mayo de 2010 indica que «su eventual supresión podría conllevar o bien al descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien al aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones», lo que es una realidad más por la situación de crisis económica que por el hecho que las cláusulas suelo se hubieran suprimido de los contratos, dada la fecha de la STS que declaró su nulidad.

El TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, indica que la Directiva 93/13  -EDL 1993/15910- dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del art.7.2 de «si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas». En el derecho interno, la LCGC art.12.2  -EDL 1998/43305- sobre futuros contratos dispone que «La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones». Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el TRLGCU art.53  -EDL 2007/205571- dispone que «la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura». Y en este sentido se ha pronunciado el TCo 96/12, de 7 mayo  -EDJ 2012/98391- «con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura».

Y declarada la nulidad de una obligación, la regla general de los efectos respecto de las partes del contrato viene recogida en el CC art.1303  -EDL 1889/1-, que indica que deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, es la llamada restitutio in integrum desde el momento de la conclusión del contrato. Así lo ha afirmado el TJUE 21-3-13  -EDJ 2013/26923- y el TS 13-3-12  -EDJ 2012/66882- consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial dado que ésta se queda sin causa que la justifique, es el resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente.

Eficacia que la sentencia declara es general y no limitada a quienes fueron parte en el procedimiento, pero únicamente respecto de aquellas entidades que oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declara nula, sin declarar la nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, alegando que no había sido solicitado y dado el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información.

Sin embargo, el TS 1-3-12 considera que la restitución no es absoluta ya que el fundamento de la regla de liquidación del contrato con la cláusula nula y la corrección del equilibrio entre las partes se refiere a una situación patrimonial anterior al contrato, pretendiendo evitar que una se enriquezca sin causa a costa de la otra siendo ésta una consecuencia que no siempre se obtiene de la nulidad.

V.  Retroactividad de la declaración de nulidad: devolución de cantidades indebidamente cobradas 

El TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, TS 24-3-15  -EDJ 2015/44467- y TS 25-3-15  -EDJ 2015/44468- sobre cláusulas suelo, asumen que la regla general de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad puede tener sus limitaciones en base a los principios generales del Derecho, como la seguridad jurídica contemplada en la CE art.9.3  -EDL 1978/3879-, habiendo también el TCo limitado los efectos de la retroactividad en TCo 179/94 de 16 junio  -EDJ 1994/540-, 281/95 de 23 octubre  -EDJ 1995/25285-, 185/95, de 14 diciembre  -EDJ 1995/6355-, 22/96 de 12 febrero  -EDJ 1996/309- y 38/11 de 28 marzo  -EDJ 2011/32895-; y el propio TJUE 21-3-13  -EDJ 2013/26923- cuando dispone que «puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves». Esta valoración de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, ha sido discutida al considerarse es contraria a los principios de la Directiva comunitaria 93/13  -EDL 1993/15910-, la jurisprudencia que la desarrolla, y el CC art.1303  -EDL 1889/1- y el TRLGCU art.83  -EDL 2007/205571-.

La STS para fundamentar la irretroactividad toma como punto de partida los siguientes argumentos: que las cláusulas suelo son lícitas, que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas como el coste del dinero con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y a los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero; que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes abarcando casi al 97 % los préstamos hipotecarios formalizados a tipo de interés variable; que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado; que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos sino en la falta de transparencia por insuficiencia de la información; que las entidades crediticias han observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM 5-5-94  -EDL 1994/15888-; y que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Concluye declarando la «irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

Esta cuestión, desde el dictado del TS de 2013, ha sido abordada de forma distinta por los Juzgados y Tribunales, si bien el criterio de la irretroactividad fue reiterado por el Pleno del mismo Tribunal en el TS 25-3-15  -EDJ 2015/44468-, que contó con un voto particular del magistrado Don Francisco Javier Orduña, al que se adhirió el magistrado Don Xavier O’Callaghan, según el cual los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo deben retrotraerse al momento de la perfección o celebración del contrato de préstamo, debiendo restituirse al prestatario la totalidad de los intereses abonados durante la vida del contrato en aplicación de la cláusula suelo declarada nula. Dicha sentencia dice «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia del Pleno de 9 mayo 2013  -EDJ 2013/53424-, ratificada por la de 8 septiembre 2014  -EDJ 2014/180029- y la de 24 marzo 2015  -EDJ 2015/44467- se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 mayo 2013», es decir que si una cláusula suelo es declarada nula por abusiva por un tribunal por adolecer de falta de transparencia y no por otra causa, la sentencia tendrá efectos retroactivos desde la fecha de publicación del TS 9-5-13, y el consumidor podrá solicitar la devolución de los intereses cobrados por el banco desde esa fecha por aplicación de la cláusula declarada nula.

La mayoría de los Tribunales españoles han declarado la nulidad de las cláusulas suelo, muchas en procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos en Juzgados de Primera Instancia, dictaminando que se incorporaron al contrato sin que el banco hubiera facilitado la información suficiente al prestatario, falta de transparencia, y que la declaración de ineficacia no tiene efectos retroactivos más allá de la fecha del TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-. Otros, Juzgados de lo Mercantil, han declarado la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, en base al CC art.1303  -EDL 1889/1-, alegando la sujección al derecho comunitario para justificar apartarse del criterio del Tribunal Supremo, como el JM  Zaragoza núm 2, 27-4-15, o el JM Gijón núm 3, 23-6-14  -EDJ 2014/99829-, que niega el posible quebranto de la seguridad jurídica y del orden público económico del que habla el Tribunal Supremo atendidas las circunstancias concretas del caso y la cantidad a devolver al prestatario.

La sentencia de 25-3-15  -EDJ 2015/44468- fija como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, por falta de transparencia, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación del TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, ya que los bancos a partir de esa fecha conocen los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia y, por tanto, no es posible alegar buena fe para no aplicar retroactivamente el efecto restitutorio. En esta sentencia el banco solicita que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación del TS 9-5-13 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado, considerando el TS que el conflicto jurídico es el mismo utilizando el argumento de la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato hasta 2013 el banco no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, ya que la cláusula suelo es lícita y sólo se determina abusiva por la falta de transparencia en la sentencia de 2013. El voto particular, partiendo del hecho que el contrato es de adhesión, se basa en que la exigencia de cumplimiento en orden a la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe, afectan sólo a éste, el banco, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del consumidor dado el caracter imperativo de la norma de protección. Añade que limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación del TS 9-5-13, supone un supuesto de integración de la cláusula declarada nula por abusiva lo que está prohibido. De ahí que el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tenga una eficacia ex tunc, devolviendo las cantidades desde la fecha inicial de celebración del contrato.

El TJUE 26-4-12  -EDJ 2012/70166- acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores dice que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el art.7 de la Directiva  -EDL 1993/15910-, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación» alegando el banco en aplicación de esa doctrina expresada, que la cláusula del contrato suscrito entre éste y el consumidor es nula desde la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses, y respecto de ese extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto. El TS de 2015  -EDJ 2015/44468- considera que la sentencia de 2013  -EDJ 2013/53424- tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de «los círculos interesados», es decir en perjuicio de todo el sistema financiero, de conformidad con la LEC art.221.1.2ª y 222.4  -EDL 2000/77463-, ya que desde ese momento carecen de buena fe respecto de la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo, dejando fuera a los consumidores para los que la sentencia sólo les afecta en lo que les favorece pero en nada de lo que les perjudica al ser la norma de protección imperativa. Nos encontramos en el ámbito de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, en que la cláusula se incorpora a una pluralidad de contratos y el contenido de la cláusula es el mismo, de ahí que anulada una cláusula en un contrato, el banco condenado lo es en todos los contratos en los que ha incorporado la cláusula nula y está obligado a eliminarla de todos. Sin embargo, añade a continuación el TS que «Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad», por lo que si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS.

Sobre la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, que alega viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, recoge en su fundamento NOVENO «La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil  -EDL 1889/1-, a cuyo tenor «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

2. La Sala refuerza esa regla general con cita del TS 118/12 de 13 de marzo, Rec 675/09  -EDJ 2012/66882-, y se trataría «de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la condictio in debiti. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente». También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que «a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)». Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58  -EDJ 2013/26923- «puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves». Para, a continuación, afirmar que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica, citando varias normas y resoluciones para evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante. «El conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos (...) Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

Se critica, sin embargo, que la jurisprudencia invocada basa su decisión en la existencia en aquella época (2013) de un posible riesgo de trastornos en las entidades financieras que harían necesario ponderar los efectos ex tunc de la declaración por razones de orden público económico, que no es otra cosa que el mantenimiento de la estabilidad del sistema financiero el cual podría verse seriamente comprometido por la obligación de devolver una gran cantidad de dinero por intereses indebidamente cobrados, cuando ya muchos autores indican que en el 2013 el riesgo no existía al estar suscrito el 20 de julio de 2012 el Memorando de Entendimiento entre la Unión Europea y el Gobierno de España  -EDL 2012/262500- que estableció las condiciones para conceder la financiación del saneamiento de las entidades financieras españolas que lo precisaran. En todo caso, y como incide el voto particular, aún cuando dicho riesgo pudo existir en el pasado, no existe ya en el momento actual (2015) en que el sistema financiero ha sido saneado.

El voto particular, matiza que la acción ejercitada solicitaba al Tribunal Supremo que condenara a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, y que el pronunciamiento de la Sala en relación a la mal llamada irretroactividad de la cláusula declara nula, fue consecuencia de la petición introducida por el Ministerio Fiscal sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, obedeciendo su adopción a razones económicas que así lo aconsejaban en el marco del enjuiciamiento abstracto propio de la acción de cesación, lo que en ningún caso implica que se haya declarado la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en general. Es decir, continua el voto particular, «no podemos olvidar que la STS de 9 de mayo de 2013  -EDJ 2013/53424- da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, en concreto, una asociación de consumidores de productos bancarios, AUSBANC, como demandante, y unas concretas entidades bancarias como demandadas, por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado (...) lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas. En consecuencia será necesario, en el marco de una acción individual, examinar si en cada caso concurren o no las circunstancias que integran el juicio de transparencia y posteriormente determinar el régimen de ineficacia de la declaración, en su caso, de nulidad y que se traduce en el efecto devolutivo de las cantidades percibidas por la aplicación concreta de la cláusula». De hecho, al establecer un criterio subjetivo de la transparencia para determinar el carácter abusivo de la cláusula suelo, muchos han sido los litigios a los que en definitiva remite la STS de 2013, con los problemas anexos a los vicios del consentimiento, discrepando el voto particular que habla de una concepción objetiva para «asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta». Lo importante es el cumplimiento por el banco de los deberes de configuración del negocio y de los contratos que celebra cuando son de adhesión, lo que se traduce en la transparencia e información precontractual con un consumidor medio.

La Comisión Europea, en un informe no vinculante de fecha julio de 2015 sobre un asunto prejudicial remitido por el JM Granada núm 1 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicita que la banca reintegre la totalidad de lo cobrado por las cláusulas suelo declaradas nulas en una sentencia, al considerar que no es compatible el cese en el uso de una cláusula nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, con una limitación de los efectos de la nulidad, sin que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información como mantiene el criterio del TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424- con la matización de TS 25-3-15  -EDJ 2015/44468-.

En primer lugar se pregunta si el concepto de no vinculación del art.6.1 de la Directiva 93/13/CEE  -EDL 1993/15910- tiene efectos ex tunc, esto es desde la firma del contrato que contiene la cláusula abusiva, o efectos ex nunc, desde la fecha de la sentencia que declara la nulidad. La segunda pregunta se refiere si es posible limitar los efectos de la nulidad, y si los efectos de la nulidad son compatibles con una moderación de los Tribunales españoles de las cantidades a pagar por el comerciante al consumidor como consecuencia de la misma.

La comisión reitera los principios en los que se basa el sistema de protección fijado en la directiva, insiste en que es una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal del contrato y que la interpretación de la Directiva  -EDL 1993/15910- le corresponde en exclusiva al Tribunal de Justicia Europeo, lo que determina que si bien los Tribunales nacionales tienen cierto margen de aplicar las consecuencias jurídicas que sus respectivos ordenamientos prevean para el caso de la abusividad de una cláusula, dicho margen es limitado, ya que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal del Justicia las cláusulas no vinculan al consumidor, haciendo referencia a la normativa española de consumidores y usuarios que contemplan que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho. Continúa diciendo que el tenor literal de la Directiva afirma que las cláusulas no vincularán a los consumidores sin añadir ningún matiz o limitación, por lo que cabe concluir atendiendo a la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia que el concepto de no vinculación surte efecto ex tunc y no solo desde la declaración de abusividad de la cláusula. Otra interpretación (la que actualmente está dando el TS) dice, pondría en peligro el objetivo protector de la directiva y la vaciaría de contenido, ya que supondría que solo si los consumidores impugnan la cláusula y solo si ésta es declarada nula, cesaría de producir sus efectos, cuando además la interpretación ex tunc coincide con los efectos de la nulidad de pleno derecho previstos en el ordenamiento jurídico español recogidos en el CC art.1303  -EDL 1889/1-. De ahí que la Comisión propone al Tribunal que la interpretación de no vinculación que hace el art.6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.

Respecto de la segunda pregunta, se alega que el Tribunal de Justicia reconoce que con carácter excepcional y por el principio de seguridad jurídica, se puede limitar la posibilidad que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, negando que el caso al que se hace referencia de la justicia alemana pueda extrapolarse al español, pero afirmando que la protección a los consumidores que emana de la Directiva  -EDL 1993/15910- no es absoluta, o que no existe límite a los efectos ex tunc de la no vinculación de las cláusulas abusivas. Refiere otro supuesto anterior (caso Asturcom Telecomunicaciones) en el que se destaca la importancia de la cosa juzgada y el principio de autonomía procesal de los Estados miembros en base a lo cual los Tribunales nacionales podrían, en determinadas circunstancias, dar preferencia al principio de cosa juzgada y a la necesidad de salvaguardar la estabilidad del derecho y las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, de ahí que los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuera necesario proteger el principio de cosa juzgada. Por el contrario otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas como los pagos que hubieran sido efectuados antes que el Tribunal nacional dictara la sentencia declarativa de la nulidad, tal y como recoge el TS 9-5-13  -EDJ 2013/53424-, carecerían de justificación y respaldo jurídico, contrarios a la Directiva.

Finalmente respecto de la posibilidad de moderar las consecuencias económicas de la nulidad que pudieran tener los Tribunales españoles, a pesar de los efectos de la nulidad en el origen de una cláusula abusiva, por falta de transparencia o defecto de información, declara que no hay base jurídica para la misma y que hacerlo sería lo mismo que concederles la facultad de modificar el contenido de una cláusula de nulidad, vaciando de contenido la Directiva y eliminando el efecto disuasorio para los comerciantes, se estaría dejando el cumplimiento de la legislación de la Unión al criterio discrecional de los jueces nacionales, lo que es contrario al principio de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión. Niega por ello la posibilidad de moderación en la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor.

Habrá que esperar a la resolución del Tribunal de Justicia en el verano de 2016 para resolver definitivamente la cuestión sobre la devolución de todas las cantidades cobradas a los consumidores por la aplicación de la cláusula suelo. 

 

 

 

CIVIL

STS 1ª Pleno, 25/03/2015, Rec. 138/2014. Ponente: Baena Ruiz, D. Eduardo. EDJ 2015/44468

Para evitar un grave trastorno del orden público económico

Irretroactividad en la devolución de cantidades tras declaración de nulidad de cláusulas suelo

 

El Pleno del TS concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013, declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Establece como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (FJ 6-11). Formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O´Callaghan Muñoz.

 

AP Cáceres, sec. 1ª, S 23-5-2012, nº 281/2012, rec. 222/2012

Pte: Sanz Acosta, Luis Aurelio

Resumen
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada contra sentencia que acogió las pretensiones de los actores derivadas de préstamo hipotecario concertado a interés variable. Indica la Sala que la prueba de la negociación individual aquí no se ha producido, por lo que la cláusula litigiosa tiene el carácter de condición general de la contratación y el cumplimiento de los deberes de información no impide que la cláusula pueda considerarse abusiva. Estamos ante una condición esencial del contrato, y el pacto de limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés siempre y cuando reúnan los una serie de requisitos que no se dan en el caso de autos. Sin embargo, al presentarse serias dudas de hecho y de derecho no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto al pago de las costas de la instancia. Existe voto particular que suscribe la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Vázquez Pizarro.

 

AP Cáceres, sec. 1ª, S 23-5-2012, nº 281/2012, rec. 222/2012

Pte: Sanz Acosta, Luis Aurelio

Resumen
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada contra sentencia que acogió las pretensiones de los actores derivadas de préstamo hipotecario concertado a interés variable. Indica la Sala que la prueba de la negociación individual aquí no se ha producido, por lo que la cláusula litigiosa tiene el carácter de condición general de la contratación y el cumplimiento de los deberes de información no impide que la cláusula pueda considerarse abusiva. Estamos ante una condición esencial del contrato, y el pacto de limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés siempre y cuando reúnan los una serie de requisitos que no se dan en el caso de autos. Sin embargo, al presentarse serias dudas de hecho y de derecho no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto al pago de las costas de la instancia. Existe voto particular que suscribe la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Vázquez Pizarro.

  • ÍNDICE
    • ANTECEDENTES DE HECHO
    • FUNDAMENTOS DE DERECHO
    • FALLO
    • VOTO PARTICULAR
  • CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
    • CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
      • CUESTIONES GENERALES
      • NORMATIVA
        • Ámbito de aplicación
          • Objetivo
          • Subjetivo
      • CONDICIONES ABUSIVAS
      • RÉGIMEN SANCIONADOR
      • EN RELACIÓN CON LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
    • CONTRATOS BANCARIOS
      • PRÉSTAMO
        • En general
        • Intereses
    • COSTAS PROCESALES
      • CRITERIOS PARA SU IMPOSICIÓN
        • Excepciones al vencimiento
    • GARANTÍAS REALES
      • HIPOTECA
        • Clases
          • Inmobiliaria
    • MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO
      • PRÉSTAMO CON INTERÉS
  • FICHA TÉCNICA
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres, en los Autos núm. 786/11, con fecha 18 de enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de Pedro Antonio representado por la procuradora Dª Ana María Collado Díaz contra Caja de Ahorros de Extremadura (hoy Liberbank), representada por la procuradora Dª María del Pilar Simón Acosta, y en consecuencia:

A.- DECLARO la nulidad por ser abusiva, de la condición general descrita en el hecho primero de la demanda, es decir, de la cláusula del préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés y cuya tenor literal dice:"3.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

Con independencia del tipo de interés resultante por aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable:

TIPO NÍMINO DE INTERÉS, 4,250% NOMINAL ANUAL.

TIPO MÁXIMO DE INTERÉS, 12,000% NOMINAL ANUAL".

B.- CONDENO la entidad demandada a devolver la cantidad de 4.696,51 euros cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula nula, más los intereses legales desde su cobro hasta su devolución.

C.- DECLARO nula por abusiva la cláusula denominada de redondeo al alza exclusivamente y que es descrita en el hecho sexto de la demanda, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1.- DEFINICIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

Una vez concluido el periodo a tipo de interés fijo establecido en la cláusula anterior, con periodicidad anual, el tipo de interés vigente hasta ese momento será revisado al alza o a la baja, sumando un margen positivo de 0,750 puntos, durante el periodo de amortización, al tipo de interés de referencia, redondeando el resultado de esta suma por exceso a UN CUARTO DE PUNTO. No se adicionará margen alguno al tipo de referencia sustitutivo.

D.- CONDENO a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 583,16 euros cobrados en virtud d la referida cláusula anterior, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su devolución.

E.- DECLARO nula la cláusula descrita en el documento de modificación del tipo de interés variable del préstamo hipotecario de fecha de 8 de febrero de 2010 cuyo tenor literal es el siguiente:

"En ningún caso el tipo de interés resultante podrá ser inferior al 3,000% nominal anual ni superior al tipo nominal anual que figura en la escritura de préstamo.

F.- que se condene a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo las cláusulas suelo y de redondeo al alza, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado, cuya cuantía asciende a 1.576,58 euros a 30 de abril de 2011.

J.- Condene a la entidad demandada a pagar los intereses del art. 576 de la LEC EDL 2000/77463 .

Se imponen las costas de este proceso al demandado."

SEGUNDO.-.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C. EDL 2000/77463 , se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.-.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del demandante, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.-.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no estando conforme la Ilma. Sra. Magistrada, Doña MARÍA TERESA VAZQUEZ PIZARRO, designada en principio como Ponente, con el voto de la mayoría, asumió la ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA, con la obligación de la Ilma. Sra. Magistrada disconforme de formular motivadamente su voto particular. Y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cuatro de mayo de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C. EDL 2000/77463 .

QUINTO.-. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda por D. Pedro Antonio solicitando que se declare:

1º) la nulidad de la Condición General de la Contratación contenida en el préstamo hipotecario concertado a interés variable con la entidad CAJA DE EXTREMADURA, que establece un tipo mínimo y máximo de referencia, es decir, una cláusula limitativa del tipo de interés, esto es, la conocida como "cláusula suelo -techo"; interesando la condena a eliminar cláusula y a la devolución al actor de la cantidad de 4696Ž51 Eur., cobrada en virtud de la aplicación de la misma, con sus intereses legales devengados en la forma que se indica y condenando a la demandada a recalcular y amortizar de forma efectiva, con exclusión de la cláusula suelo , el cuadro de amortización del préstamo.

2º) la nulidad de la Condición General de la Contratación contenida en el préstamo hipotecario concertado a interés variable con la entidad CAJA DE EXTREMADURA, que establece un redondeo al alza al Œ de punto; interesando la condena a eliminar cláusula y a la devolución al actor de la cantidad de 583Ž16 Eur. Eur., cobrada en virtud de la aplicación de la misma, con sus intereses legales devengados en la forma que se indica y condenando a la demandada a recalcular y amortizar de forma efectiva, con exclusión de la cláusula referida, el cuadro de amortización del préstamo.

La pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) La entidad bancaria apelante, insiste en esta alzada, que no estamos, en cuanto a la cláusula "suelo -techo," en presencia de una Condición General de la Contratación por faltar los requisitos de predisposición e imposición, pues el consumidor no se adhiere al contrato, sino que con carácter previo ha pactado las condiciones y el tipo de interés, que ya venían determinadas en el contrato firmado con el Banco de Comercio, pacto que fue asumido por las partes, subrogándose Caja Extremadura en el precio préstamo hipotecario, todo lo que justifica que no fuera incluido en la oferta vinculante. Además, se indica que, al estar regulada la "cláusula suelo " por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, aun cuando fuera catalogada de Condición General de la Contratación, se excluye del ámbito de aplicación de la Ley de CGC, de conformidad a lo establecido en su art. 4.

2º) Los pactos limitativos del tipo de interés son además, parte esencial del contrato, conformando el precio del mismo, elemento decisivo para forjar la voluntad del prestatario y, por eso mismo, no es condición general de la contratación, estando por ello excluidas del control judicial de abusividad.

3º) Los pactos a la variabilidad del tipo de interés son conformes al principio de libertad de pacto, no son contrarios a la buena fe y no causan desequilibrio entre las prestaciones, toda vez que la diferencia entre "suelo " y "techo" no determina por sí sola la falta de reciprocidad en el contrato, pues pesa por igual sobre ambas partes, por lo que es proporcionada. Así, a la obligación de pago del interés mínimo que resulte de la limitación a la baja a cargo del prestatario corresponde su derecho a no pagar más que el interés máximo que resulta de la limitación al alza, cualquiera que sea la diferencia de puntos que exista entre una y otra cláusula , y lo que es más importante, la Ley de Defensa de los Consumidores no se refiere en ningún momento a reciprocidad económica, sino jurídica.

4º) En cuanto a la nulidad de la cláusula de redondeo y de la rebaja de la cláusula suelo no ha sido tenido en cuenta por el juzgador de la instancia la modificación contenida en el documento privado de febrero de 2010. Por lo que se refiere a la cláusula de redondeo, porque la misma fue dejada sin efecto en el referido pacto, por lo que ha quedado sin contenido a voluntad de las partes. En cuanto a la modificación de la cláusula suelo -techo en el documento privado de referencia, concretamente en cuanto a la rebaja del suelo , supone una manifestación del poder de negociación del prestatario con el Banco, que no ha sido tenida en cuenta por el Juzgador de la instancia.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo, que engloba en realidad dos submotivos claros, plantea la apelante la naturaleza de Condición General de la cláusula suelo , pues el Juzgador de instancia la considera como una Condición General de la contratación, al estimar que se cumplen las circunstancias de predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos; criterio que es negado por la representación de Caja Extremadura.

Siguiendo a la reciente sentencia de esta Audiencia de fecha 24 de abril de 2012, que declara, estimando una acción colectiva, la nulidad de la cláusula litigiosa impuesta por la misma Caja Extremadura "según se desprende del Art.1 de la LCGC y considera la doctrina más autorizada, la Condición General de la Contratación se caracteriza por la siguientes notas: a) predisposición por una de las partes: una cláusula es predispuesta cuando ha sido redactada antes de la fase de negociación o celebración del contrato, b) ausencia de negociación individual, lo que representa en si un efecto de la predisposición, pues si existe negociación individual no existe predisposición y por tanto tampoco condición general, además de los dispuesto en el art. 1.2 de la LCGC que no excluye la consideración de Condición General de la Contratación por el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas se hayan negociado individualmente ni excluirá la aplicación de la Ley al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión c) imposición, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte".

La parte apelante niega que la cláusula de limitación de la variación del interés variable sea una Condición General de la Contratación, pues ha sido negociada de forma individualizada con el consumidor, y, además, al estar regulada la por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los préstamos hipotecarios, aun cuando fuera catalogada de Condición General de la Contratación, se excluye del ámbito de aplicación de la Ley de CGC, de conformidad a lo establecido en su art. 4.

Ciertamente, si se prueba que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

La apelante sostiene que esa negociación individual existió en este supuesto, por cuanto la inclusión de la cláusula no ha sido realizada de forma "subrepticia", sino que se pactó en el préstamo suscrito con el Banco de Comercio y se mantuvo por subrogación cuando intervino CAJA EXTREMADURA, reduciéndose el techo del 18% al 12%, como se acredita de la propia escritura pública y el control efectuado por el Notario, y rebajándose el suelo en el pacto firmado posteriormente en febrero de 2010 entre las partes al 3%. Pues bien, lleva razón el Juzgador de la Instancia cuando sostiene que, en realidad, hay un claro déficit de información, al no constar la cláusula en la oferta vinculante que en el proceso hay un desconocimiento de dicha oferta vinculante, de donde resulta que no hay prueba de la información sobre la cláusula que opere como presupuesto del conocimiento por la misma del actor.

Eso, como se dice en la sentencia de 24 de abril de 2012 de esta Audiencia, "no es óbice ni queda suplido por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de referidas escritura son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo".

El hecho de que la cláusula existiera ya en el préstamo hipotecario concertado con el Banco de Comercio no supone, a estos efectos, nada en contra de la nulidad , pues lo cierto es que la misma era predicable entonces de aquel contrato y lo sigue siendo de su continuación tras subrogación de CAJA EXTREMADURA. Además, aunque se rebaja el techo, no podemos olvidar que se aumenta el suelo , al 4Ž25 % del 4% en que estaba previamente establecido, por lo que se agrava la cláusula , en la parte que perjudica al consumidor, elevando el techo y de eso no se le informa en la oferta vinculante. De las variaciones posteriores producidas en documento privado hablaremos en el último de los motivos del recurso.

Pues bien, hemos de coincidir con el juzgador de la instancia en que la prueba de la negociación individual aquí no se ha producido, sin que desde luego la misma se deduzca de la mera escritura de préstamo hipotecario, por lo que debemos concluir que la cláusula litigiosa tiene el carácter de condición general de la contratación. Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulados en el art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusulas o condiciones predispuestas por la entidad bancaria demandada, pues fueron redactadas unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, en este caso, de la subrogación del anterior,, con total ausencia de negociación individual, y finalmente, como hemos adelantado, fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte, conociendo el cliente que de no aceptar las mismas le será denegado el préstamo.

Pero es que, además, la falta de negociación individual de la cláusulas financieras de las escrituras de préstamo hipotecario, en concreto de la "cláusula suelo " litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que cita la apelante a otros efectos que luego estudiaremos.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el art. 3 de la OM citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el art. 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Así mismo, el art. 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el art. 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el consumidor. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada "cláusula del redondeo", respecto de la que el TS se ha pronunciado en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 EDJ 2011/12921 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la sentencia de esta Audiencia de 24 de abril de 2012 EDJ 2012/71935 "la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de las aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas . Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el art. 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre- redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual".

Por todo ello, debe desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO.- Sostiene la recurrente, en el segundo submotivo incluido en el primero de los articulados, que, al estar regulada la "cláusula suelo " por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, aun cuando fuera catalogada de Condición General de la Contratación se excluye del ámbito de aplicación de la Ley de CGC, de conformidad a lo establecido en su art. 4.Se recuerda, así, que el art. 4 de la LCGC, dispone que: "La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que versan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria vara los contratantes."

Pues bien, entiende la parte apelante que se excluye del propio ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación el contenido de una condición general si viniera ya regulado, específicamente, por una disposición legal o administrativa de aplicación obligatoria para los contratantes, sin que pueda, por tanto, ser considerada condición general. En este caso, la denominada "cláusula suelo " cumpliría, según la apelante, los requisitos de exclusión, al estar específicamente regulada en una disposición administrativa de aplicación obligatoria como es la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, dictada al amparo del art. 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Fruto de esta autorización nace, entre otras, la Orden Ministerial citada, cuyo espíritu intenta garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, prestar especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos.

Pues bien, siguiendo a la sentencia citada de 24 de abril de 2012 de esta Audiencia Provincial EDJ 2012/71935 "la normativa contenida en dicha orden Ministerial, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98 en los términos reseñados por el art. 4 párrafo de la misma norma, pues como señalan varias sentencias, entre otras, la SAP Madrid 10 de octubre de 2002 EDJ 2002/68855 , la existencia de disposiciones administrativas como la dicha Orden Ministerial, «tienen una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117 apartados 3 y 4 de la CE EDL 1978/3879 y 21 y 22.4 de la LOPJ EDL 1985/8754 , que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores».

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la OM 1994. Así se pronuncia la STS de 2 de marzo de 2011 EDJ 2011/12921 -al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al señalar que "Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2, según el cual "lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/8937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación". Sería una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión de una determinada cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o usuario o del adherente, de ahí la referencia que el art. 7.b LCGC hace "a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Pero esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, como condición general predispuesta cuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su aplicación".

Por tanto, es evidente que la normativa contemplada en la precitada Orden Ministerial, no puede suponer por si misma exclusión de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, dado que tiene un claro carácter interno administrativo, enlazado con las funciones de vigilancia del Banco de España, que en nada tiene que ver con el control judicial, que deriva de la función jurisdiccional reconocida en los arts. 24 y 117 de nuestra Constitución EDL 1978/3879 y que, por supuesto.

Por todo ello, debe desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.- En segundo lugar, sostiene la recurrente que los pactos limitativos del tipo de interés son, además, parte esencial del contrato, conformando el precio del contrato, elemento decisivo para forjar la voluntad del prestatario, libre y conscientemente aceptado por el mismo y, por eso mismo, no es condición general de la contratación, estando por ello excluidos del control judicial de abusividad.

En realidad, para resolver la impugnación, debemos plantearnos dos cuestiones: en primer lugar, y con carácter previo, si es cierto que de referirse la cláusula a un elemento esencial del contrato (el precio), está excluida del control jurisdiccional y, en segundo lugar, si, en el caso concreto, la cláusula de limitación de tipos de interés es realmente esencial.

Entrando en la primera cuestión, ciertamente parte de la doctrina mantiene la imposibilidad de considerar condiciones generales las cláusulas que recaen sobre elementos esenciales del contrato, toda vez que resulta impensable que alguien pueda vincularse contractualmente sin conocer las prestaciones y el precio que tiene derecho a obtener o se obliga a pagar, y, por tanto, que pueda entenderse que estas cláusulas han sido impuestas; criterio que también se mantiene por algunas Audiencias Provinciales, como la de Sevilla de 7 de octubre de 2011 EDJ 2011/235050 , que denegó la nulidad de este tipo de cláusulas "suelo ", por tal motivo.

Pues bien, debemos partir de que LCGC es trasposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Dicha Directiva señala en su art. 4, lo siguiente: «1. Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Por su parte, el art. 8 de la Directiva establece que los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

Este marco comunitario previo, resulta esencial para resolver el meritado motivo de apelación, pues a partir de su consideración, nuestro Tribunal Supremo, antes de resolver sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de redondeo al alza, valorando que la misma podía constituir un elemento esencial de un contrato de préstamo bancario, decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE, entre otras, la siguiente cuestión prejudicial: «¿El art. 8 de la Directiva debe ser entendido en el sentido de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo control excluye el art. 4.2 de la Directiva?». A esta cuestión el TJUE en sentencia de fecha 3 de junio de 2010 respondió diciendo: « Pues bien, por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el art. 4, apartado 2, al ordenamiento interno. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible. En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas , como las contempladas en el art. 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al art. 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta. A la luz de estas consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible».

A partir de respuesta del TJUE, el TS, en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010 sostuvo que: «respecto a la otra cuestión planteada (...), relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del ART. 4 de la Directiva 93/13/CEE, ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 201O dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente relativas a elementos esenciales del contrato también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad.

Aunque esto ya es bastante para rechazar el motivo de impugnación, es que además, en cuanto a la segunda de las cuestiones que indicábamos, es más que discutible que el pacto de limitación de intereses tenga el carácter esencial pretendido. Esta Audiencia Provincial en su tantas veces citada sentencia de 24 de abril de 2012 EDJ 2012/71935 señala que "según los datos objetivos ofrecidos por el propio Banco de España, dichas cláusulas fueron impuestas por un pequeño sector de la banca y no por todas las entidades de crédito, por mera decisión empresarial desligada de criterios definidos, y con la finalidad de garantizar unos determinados beneficios mínimos al prestamista. Las mismas entidades de crédito justificaban el "papel secundario" de estas acotaciones en la competencia, con el argumento de que el principal interés del prestatario se centraba únicamente en la concreta cuota a pagar, y estas cláusulas no afectaban a sus preocupaciones inmediatas, y que la regulación española no destaca el riesgo de tipo de interés, o mejor, la incertidumbre sobre la variabilidad de los tipos, como un "elemento esencial" de la información precontractual, pues sólo les obliga a mencionar la evolución del índice en los 24 meses anteriores al contrato.

Como ya hemos dicho, esta era la realidad social existente en el momento que se estipularon estas acotaciones a los tipos de interés variable, esas cláusulas limitativas que la entidad de crédito podía incluir en el contrato, no eran negociadas ni percibidas ni contempladas por el consumidor medio como parte integrante del precio. Las percibía, en su caso, como una imposición o condición accesoria, ya que o bien la aceptaba, o bien no recibía el préstamo, de tal modo que no pueden ser calificadas de "elemento esencial". La forma de incluir estas cláusulas limitativas, que suponen un evidente acotamiento de techos y suelos e influyen de manera indubitada en el coste final del préstamo, se firmaban por los clientes de la entidad bancaria como accesorias al contrato y no como parte sustancial del precio mismo".

El Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en su sentencia de 8 de septiembre de 2011 señala en este punto, que aun cuando se debe "destacar las dudas que suscitaría la atribución a esa cláusula de un carácter esencial, pues si bien es cierto que eventualmente sirve para determinar el tipo de interés aplicable y que en el préstamo el interés es el precio que recibe el banco por la operación crediticia, es igualmente cierto que esa función no se cumple en todo caso, sino únicamente cuando se dan los presupuestos fácticos de la cláusula , que determinan la conversión del interés variable en el interés fijo previsto, esa aplicación eventual y no permanente ha sido destacado en la misma resolución de la Secc. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid - de 22 de marzo de 2007-antes citada para excluir el carácter esencial de la cláusula , cuya ausencia por otro lado no impide que pueda considerarse válidamente celebrado el contrato por falta de determinación o determinabilidad del contenido contractual esencial. Por tanto (...) La cláusula de limitación a la variación del tipo de interés no se puede equiparar a la cláusula de determinación del interés remuneratorio del préstamo, que viene determinado por otra cláusula contractual, sino que sirve para delimitar los efectos propios de la evolución aleatoria del tipo de interés variable previsto en el contrato".

Por tanto, debemos concluir que no estamos ante una condición esencial del contrato, que aquí solo sería predicable del interés variable pactado y, además, que, en todo caso, aunque se partiera de ese carácter esencial, desde luego no estaría excluido del control jurisdiccional de abusividad conforme a la Ley de CGC, por lo que también debe rechazarse este motivo.

QUINTO.- En el último motivo de apelación se esgrime que la convención relativa a la variabilidad del tipo de interés es conforme al principio de libertad de pacto proclamado en el art. 315 del Código de Comercio EDL 1885/1 , como se señala en el Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial citada, y además, no es contraria a la buena fe y no causa desequilibrio entre las prestaciones, toda vez que la diferencia entre "suelo " y "techo" no determina por sí sola la falta de reciprocidad en el contrato, pues pesa por igual sobre ambas partes, por lo que es proporcionada. Así, a la obligación de pago del interés mínimo que resulte de la limitación a la baja a cargo del prestatario corresponde su derecho a no pagar más que el interés máximo que resulta de la limitación al alza, cualquiera que sea la diferencia de puntos que exista entre una y otra cláusula , y lo que es más importante la Ley de Defensa de los Consumidores no se refiere en ningún momento a reciprocidad económica, sino jurídica. En definitiva, se plantea en este motivo si las cláusulas suelo -techo a que se refiere la demanda, son o no abusivas por resultar desproporcionadas, carentes de reciprocidad y contrarias a la buena fe.

Debemos partir de que el concepto de cláusula contractual abusiva es aplicable a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y puede darse tanto en condiciones generales, como en contratos particulares que incluyen cláusulas predispuestas a las que el consumidor se limita a adherirse, es decir, sin negociación individual.

Una cláusula es abusiva, ex. art. 82 del TRLGDCU, cuando en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Tras esta definición de carácter genérico el legislador incorpora un listado de cláusulas que en todo caso se considerarán abusivas,

El control judicial de contenido o control material de la abusividad pretende garantizar la exclusión de las cláusulas que sean abusivas. A esos efectos, el art. 80.1 del TRLGDCU determina que las cláusulas no negociadas individualmente incorporadas a contratos con consumidores deben reunir, entre otros, los siguientes requisitos: buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En el supuesto examinado la cláusula cuestionada es la siguiente: "Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicables:

TIPO MÍNIMO DE INTERÉS... 4Ž25 % NOMINAL ANUAL

TIPO MÁXIMO DE INTERÉS... 12Ž00% NOMINAL ANUAL"

El tipo mínimo de interés fue bajado posteriormente y a través de documento privado por la entidad bancaria, cuestión de la que trataremos en el último motivo de impugnación.

El pacto de limitación de intereses es uno de los mecanismos de cobertura de los riesgos derivados de la variabilidad de los tipos de interés. En principio, estamos ante un pacto lícito, sujeto al principio de libertad de pacto, proclamado en el art. 315 del Código de Comercio EDL 1885/1 , como se señala en el Informe del Banco de España y establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de junio de 1994 sobre transparencia bancaria. Ahora bien, para que en el caso concreto se pueda sostener esa validez es esencial que cubra a ambas partes en similar medida o alcance, que se cumpla realmente, desde el punto de vista material y no como simple formalidad, con las garantías de una adecuada información previa, así como que su redacción sea clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario y no sea contrario a la buena fe.

En efecto, es la propia OM citada la que ampara legalmente la validez y existencia de esas cláusulas limitativas de los tipos de interés variable, la que considera que son válidas siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

1º) Sean resultado de un acuerdo de libre voluntad entre las partes, lo que en modo alguno sucede en este caso como hemos señalado, pues ha sido impuesta de forma unilateral por la entidad bancaria.

2º) Se reflejen debidamente en el contrato, como sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración, pues así consta en la escritura pública otorgada a tal efecto, aunque no consta en ninguna oferta vinculante o documento privado previo.

3ª) Que, además, las limitaciones al alza y a la baja sean semejantes o proporcionales, pues de no serlo, el mismo Notario autorizante tiene la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura. En este caso no consta que el cliente fuera advertidos especialmente por el fedatario público de que hubiera desproporción, o al menos no quedó reflejada esta advertencia de forma expresa en la escritura pública.

El requisito de la reciprocidad es, sin duda, el que presenta aspectos más complejos en este tema. La actora invoca, a este respecto los arts. 80.1.c, 82.4 b,c y d y sobre todo, 87de la LGDCYU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. Sostiene la demandada-apelante que dicha reciprocidad es de carácter jurídico, no económico, indicando que las fases del ciclo del mercado cambian y es imposible prever en qué medida, sin que pueda realizar esa previsión el juzgador a partir de la mera observación de la cláusula . El Juzgado de lo Mercantil num. 9 de Madrid, en su sentencia de 8 de septiembre de 2011, a partir de la discusión en doctrina y jurisprudencia del alcance y sentido del requisito de reciprocidad y más concretamente si el mismo ha de tener una estricta significación jurídica, es decir, ceñirse al estudio de una reciprocidad obligacional o causal, a partir de la constatación de los derechos y deberes de las partes y su relación entre si, o si, además, es procedente un entendimiento de la reciprocidad desde la perspectiva económica, pudiendo analizar si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes, concluye que no es posible estudiar la reciprocidad desde la perspectiva del correcto equilibrio económico de las prestaciones, "pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos, esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado", añadiendo que "se estaría exigiendo al juzgador realizar una juicio de previsión de ciclos económicos de carácter macroeconómico, sin más sustento que la evolución del Euribor en el período precedente, juicio macroeconómico poco ponderado y que viene sustentado en la ausencia de cambios clave en el panorama económico de la zona Euro, lo que en la situación actual es mucho decir", concluyendo que "la condición ahora litigiosa viene integrada junto con el resto de condiciones descritas en la condición tercera con la finalidad del establecimiento del tipo de interés remuneratorio, en cuya mecánica no puede considerarse que se rompa la debida reciprocidad en los derechos y obligaciones del contrato, sin perjuicio del derecho del consumidor a no contratar un producto, que considere por debajo de las expectativas económicas, o cuyas condiciones considera puedan ser superadas por otro producto de las mismas características ofrecido por otra entidad competidora.

En el caso concreto del préstamo sometido a examen, es de ver como, al fijar un interés mínimo, por debajo del interés legal, se está manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del tipo de interés y por tanto, conservando los efectos propios del establecimiento en tipo de interés variable, ya que hasta un límite se puede beneficiar al usuario. De otro lado es de ver como el diferencial aplicado, es inferior a los utilizados en el mercado hipotecario por otras entidades financieras cuando comercializan los préstamos hipotecarios sin límite a la variación del tipo de interés.

De otro lado, tampoco se da la reciprocidad, entendida en los términos expuestos anteriormente, pues se recogen limitaciones, tanto en el tipo mínimo como máximo, cuya falta de proporcionalidad, no ha quedado debidamente justificada, lo que unido a la aplicación de condiciones económicas más favorables, en cuanto al diferencial aplicable, excluyen la ausencia de reciprocidad".

La SAP de Cáceres de 24 de abril de 2012 EDJ 2012/71935 aboga con claridad y por contra esta segunda perspectiva y así sostiene que " no se trata como pretende la recurrente de determinar si concurre la reciprocidad obligacional en el sentido de que sólo se revise si a ambas partes se le atribuyen los mismos derechos y obligaciones, sin poder entrar a examinar el precio pactado por considerarlo elemento esencial, sino que expresamente tan repetida Orden Ministerial obliga a advertir al consumidor si no existe "reciprocidad económica "entre el interés fijado como suelo y techo. Téngase en cuenta que dicha normativa exige al Notario que advierta de la existencia de desproporción o desigualdad en el caso de apreciarla, cuando el contrato incluye cláusulas limitativas a los tipos de interés, y ello es así, porque generalmente se trata de estipulaciones de difícil comprensión para el particular, que puede estar firmando un pacto abusivo sin conocer la trascendencia que supone respecto al interés pactado, al impedirle poder beneficiarse de los tipos de intereses bajos, pues sin conocerlo, está firmando una cláusula que fija un tipo mínimo muy alto en función del interés vigente en aquellas fechas y en las actuales: Euribor más 0,75 ó 1%, equivalente a un tipo de interés alrededor del 2%, cuando en las cláusulas examinadas se fija un mínimo de hasta el 5%, obligando al cliente a abonar un interés de más del doble que le pudiera corresponder de no haber firmado dicha cláusula suelo -techo. Por tanto, la desproporción es más que manifiesta y patente".

Continua sosteniendo esta sentencia que " Las cláusulas sometidas al control judicial acompañadas a la demanda no solo son absolutamente desproporcionadas, imponiendo un "límite suelo " excesivamente alto en beneficio de la entidad de crédito que alcanza hasta el 5% en evidente perjuicio del particular, sino también se trata de cláusulas abusivas, por cuanto el "límite techo" fijado por la entidad crediticia, se ha limitado en unos intereses del 12%, absolutamente inimaginables en las fechas que se firmaron las cláusulas que nos ocupan, como inimaginables en la actualidad.

En estos casos el consumidor ha firmado un elevado límite a la baja con evidente perjuicio para el mismo, pues se ve obligado a pagar un interés de más del doble que le pudiera corresponder, como ocurre en los últimos años y en la actualidad, y como contraprestación no ha obtenido ningún límite al alza razonable, pues se trata de "cláusulas techos" del 12%, que desde que se firmaron hasta la actualidad son absolutamente inoperante para el consumidor, de modo que se les ha impuesto unas cláusulas "suelo " sin reciprocidad alguna.

Referidas cláusulas resultan abusiva por quebrantar la debida reciprocidad en el contrato, pues si bien es cierto, que se recogen limites tanto a las subidas como a las bajadas de interés, no lo es menos, que como hemos señalado, no existe proporción entre tales límites pues la entidad financiera se asegura una adecuada protección frente a una sustancial bajada de los tipos de interés, estableciendo un límite inferior de hasta el 5 % nominal anual, que ha provocado su aplicación desde hace varios años, con manifiesto perjuicio económico para el consumidor, mientras que el límite superior del 12% no tiene margen para la aplicación práctica, al menos desde la última década.

Consecuencia jurídica de lo expuesto es que ante tan evidente desproporción, las cláusulas reseñadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas como acertadamente se declaran en la sentencia de instancia.

Dispone al efecto el artículo 8.1 de la Ley 7/98 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305 , que "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Y añade en su apartado segundo que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/8937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

Obviamente, dicha remisión debe entenderse referida a la vigente Ley de Consumidores y Usuarios, cuyo texto refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre EDL 2007/205571 , cuyo artículo 82.1 establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que "en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato"., para terminar concluyendo que : " En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por CAJA EXTREMADURA en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.

Esto es así, porque las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad bancaria del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que los prestatarios no verán cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolución del Euribor. Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas, que no se ven compensadas con límites superiores (techos) que protejan de una manera efectiva y real a los prestatarios del riesgo de subida del índice tomado; requisitos que no concurren en las cláusulas suelo -techo o Condición General de la Contratación introducidas por al entidad bancaria en las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que de acuerdo con lo dicho anteriormente no puede considerarse potencialmente real".

Esa visión integral de la reciprocidad ha sido auspiciada por diversas resoluciones judiciales. Así, el Juzgado de lo mercantil de Sevilla en su sentencia de 30 de septiembre de 2010 señala, analizando los suelos y techos examinados en el caso de referencia que "En la comparación de los mismos, a simple vista, se advierte de modo notorio un desfase entre los extremos, pues mientras considerando el tipo de partida de un préstamo, ordinariamente superior al "suelo " señalado, y hasta el mismo suelo , coherente a su firma y concierto, cabe reputarse asumible por el consumidor. Sin embargo el "techo" señalado en las cláusulas y por contrapartida, es difícilmente asumible por el mismo usuario por no decir sencillamente imposible. Es realista pensar, y razonable, que una variación sensible (varios puntos, dos o tres por ejemplo) al alza por encima de tal suelo , y aún lejos del 12 o 15% de techo señalado, no pudiere ser afrontada por nadie o muy pocos. Y ello es de interés destacarlo considerando las estadísticas sobre el volumen de hipotecas en España en 2009 que ascendía al 42% del mercado hipotecario español (pág. 5 del informe KPMG).Es decir se reputa notorio, y a simple vista, que las limitaciones al alza y a la baja "no son semejantes" en la terminología de la OM de transparencia bancaria citada. Sino que la relación es desproporcionada y señaladamente por el lado de la subida o techo, en relación al suelo ".

De igual forma, el Juzgado de lo Mercantil de León en su sentencia de 11 de marzo de 2011 señaló que : "fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el art. 82.3 de la LGDCU EDL 1984/8937 , en cuya virtud "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el límite superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta. Efectivamente, la evolución del Euribor facilitada por la propia demandada (documento núm. 21) revela que el tipo más alto que ha llegado a alcanzar desde su inicio en 1999 es el de 5,384% registrado en septiembre de 2008, más que distante del límite superior contemplado por la condición general cuestionada. Y aún cuando es cierto, como señalaba la demandada, que otros índices tomados como referencia en los préstamos hipotecarios como el CECA o el MIBOR entre otros han alcanzado históricamente registros superiores al 12%, no cabe, porque así lo prohíbe el citado art. 82.3 de la LGDC, descontextualizar dicho dato de las circunstancias existentes en el momento en que se produjo, con un precio de mercado de la vivienda infinitivamente inferior al que ha conocido en los últimos años, y una duración correlativa del período pactado para la devolución del préstamo también notablemente más reducida.

De hecho, en las condiciones en las que han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario afectados por la cláusula denunciada, con un precio medio de vivienda próximo a los 200.000Eur. y una duración media del préstamo de entre 20 y 30 años, una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios, habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y seriamente amenazada su cuenta de resultados.

Y aún cuando podría alegarse que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general denunciada, responden a un proceso deductivo unilateral carente de un soporte fáctico y técnico bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de aquella, debe señalarse que las mismas cuentan con el respaldo del informe emitido por el Banco de España, antes referido, cuando expresa (página 21 del boletín) que "En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que en la mayoría de los casos no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos", para terminar concluyendo que "en definitiva, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen en general virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incremento de tipos de interés. De hecho, muchas de las entidades que aplican límites simultáneos, también ofrecen a la clientela otros productos específicos para la cobertura de este riesgo".(...).

En conclusión, pues, se constata una falta de semejanza entre las acotaciones al alza y a la baja comúnmente practicadas por la demandada en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable, en la medida en que pese a que la segunda se muestra potencial y realmente efectiva, pues al presente está liberando a la demandada del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, sin embargo el prestatario no verá cubierto su riesgo de haber de afrontar una cuota muy superior en caso de producirse, como de hecho ya vaticina el Banco Central Europeo, una tendencia alcista en la evolución del Euribor, por lo que en definitiva, constatada tal falta de semejanza, debe la misma reputarse determinante de un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y en todo caso de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que añadidas a la obvia mala fe que preside la actuación de la demandada y que resulta de la predisposición e imposición de un instrumento de cobertura de riesgo irreal, no cabe sino calificar de abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la condición general objeto de impugnación".

De igual modo, debe destacarse la sentencia de 7 de abril de 2011 de la AP de Barcelona, Sección 14 ª, que en el caso de una acción individual como la presente, estimó la demanda presentada por un consumidor en relación a una cláusula suelo incorporada al contrato de hipoteca y declaró que éste únicamente debería abonar el Euribor más el diferencial pactado, debido a la falta de coincidencia entre lo consignado en la oferta vinculante y en el clausulado de la hipoteca e, igualmente, la SAP de Burgos de 23 de marzo de 2012 se pronuncia a favor de la anulación.

A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes, cuando la desproporción sea notoria como en este caso, sino, sobre todo, en la buena fe. La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponentes a "tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta ", como se expone en el considerando 14 de la directiva 93\13. En el ámbito de la LGDCU EDL 1984/8937 , la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que partiendo de la licitud del pacto de cobertura o limitación de tipos de interés, su validez se mantendrá desde la perspectiva de la proporción o reciprocidad entre las partes. Desde este punto de vista, es evidente que un pacto que sólo cubriera el interés del prestamista, es decir, un pacto que sólo contuviera la cláusula suelo , sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor. Para sostener la validez del pacto se exige que el mismo cubra aparentemente los intereses de uno u otro contratante para que no pueda ser atacado desde la perspectiva de la falta de reciprocidad y, en este punto, la entidad apelante ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe, imponiendo una prerrogativa unilateral bajo una formal reciprocidad, que encubre una real y clara desproporción. Es más, se permitió elevar el suelo tras la subrogación, pasándolo del 4 % al 4Ž25%, eso si, ocultando ese dato al consumidor en la oferta vinculante. La entidad apelante sabe que si sólo hubiera establecido un pacto de suelo , la cláusula sería claramente desproporcionada y, por tanto, susceptible de una clara nulidad . Lo que hace es establecer esa cláusula de suelo , con voluntad de que entre en juego, al estar sustentada en parámetros reales, en el marco de una clara tendencia, con alguna leve fluctuación, a la bajada de los tipos de interés. La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula "suelo " que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula , con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%, porcentaje tan irreal como el 18% del que partía la primitiva escritura de préstamo hipotecario concertada con el Banco de Comercio. Ese techo del 12 % no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido.De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente estableció el juzgador de la instancia

Por todo lo expuesto, debe desestimarse también en este punto, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- En el último motivo de impugnación, se indica en cuanto a la nulidad de la cláusula de redondeo y la rebaja de la cláusula suelo que no ha sido tenida en cuenta por el juzgador de la instancia la modificación de la escritura inicial, mediante documento privado de 8 febrero de 2010. Por lo que se refiere a la cláusula de redondeo, porque la misma fue dejada sin efecto en el referido pacto, por lo que ha quedado sin contenido a voluntad de las partes. En cuanto a la modificación de la cláusula suelo -techo en el documento privado de referencia, concretamente en cuanto a la rebaja del suelo , porque supone una manifestación del poder de negociación del prestatario con el Banco.

Ciertamente, en fecha 8 de febrero de 2010 se modificaron en documento privado alguna de las condiciones pactadas en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 23-08-2002.

En concreto, se estipuló lo siguiente:

1º) Una modificación del pacto de interés del préstamo hipotecario mediante la reducción del suelo del 4.250% al 3%.

2º) La supresión de la cláusula de redondeo al alza.

3º) No se incluye pacto alguno tendente a devolver las cantidades obtenidas de la aplicación de la cláusula de redondeo desde el día 23-08-2002, ni las cantidades derivadas de la primitiva cláusula suelo hasta la modificación.

De estas circunstancias, se deduce, en primer lugar, que se ha mantenido la cláusula de redondeo al alza desde 2002 hasta la fecha del documento privado. Ese tipo de cláusulas fueron anuladas por STS de 4-11-2010 EDJ 2010/251799 y de 2 de marzo de 2011 EDJ 2011/12921 . En esta última sentencia tras referir que es un hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación, añade: "Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para éstas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo".

En todo caso, dicha supresión en documento privado, como muy bien dice el juez de la instancia, no puede impedir la declaración de nulidad de la cláusula , como punto prejudicial a la pretensión de condena a devolver la cantidad de dinero que la entidad haya cobrado de más por aplicación de esta cláusula durante 8 años y cuya cuantía y recepción la entidad demandada, hoy apelante, no ha discutido.

En lo que se refiere a la bajada del suelo del 4Ž250% al 3%, debe mantenerse el criterio del Juez de la Instancia, pues con dicha modificación no existía realmente intención de suprimir la cláusula , que fue lo pedido por el consumidor, sino modificar levemente el suelo a la baja, confirmando la cláusula litigiosa, desde entonces al 3%, a pesar de su nulidad . Además, no se devuelven las cantidades obtenidas desde el año 2002 con el suelo inicial que, no olvidemos, era mayor que el que tenía concertado el actor con el Banco de Comercio y por eso, el citado documento privado no puede ser obstáculo a la nulidad .

Por todo lo expuesto, se confirma también la sentencia de instancia en este punto.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C. EDL 2000/77463 las costas de esta alzada no se imponen a la parte apelante no obstante desestimarse el recurso, pues estamos ante una cuestión que presenta serias dudas de hecho y de Derecho, con resoluciones judiciales contradictorias en el ámbito de los Tribunales, que no se despejarán hasta que se pronuncie nuestro Tribunal Supremo, lo que permite aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo.

Por el mismo motivo debe revocarse la sentencia de la instancia en este concreto punto de las costas que, a nuestro juicio, incorrectamente se imponen a la demandada, no pudiendo olvidar que el innegable defecto de información que sufrió el actor no es la única cuestión discutida en el litigio y muchas de las demás presentan serias dudas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española EDL 1978/3879 , pronunciamos el siguiente:

FALLO

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA contra la sentencia núm. 8/2012, de fecha 18 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Mercantil núm. 1 de Cáceres en autos núm. 786/11, de los que éste rollo dimana, y, en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE referida sentencia en el único particular de no hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la instancia, confirmando íntegramente la resolución en el resto de su contenido; y ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 EDL 2009/238888 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

que suscribe la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VAZQUEZ PIZARRO en relación a la Sentencia núm. 281/12, de 23 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres en el Recurso de Apelación num. 222/12, dimanante de Procedimiento Ordinario núm. 786/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres.

La referida sentencia de cuya fundamentación y fallo discrepo, con absoluto respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, resuelve estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA/LIBERBANK, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Mercantil número 1 de Cáceres, revocando únicamente el pronunciamiento sobre costas procesales y declarando, en consecuencia, la nulidad de la condición general de la contratación que establece un tipo de interés mínimo y máximo de referencia, contenida en el préstamo hipotecario concertado a interés variable por D. Pedro Antonio y dicha entidad.

Comparto la opinión de la mayoría sobre el resto de los motivos del recurso, refiriéndose el presente voto particular a la calificación que se hace como abusiva, de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés que establece un tipo mínimo de 4,25% nominal anual (que después se modificó al 3%) y un tipo máximo del 12% nominal anual, como abusiva.

En relación al carácter abusivo de esta cláusula planteo las siguientes consideraciones, a saber:

Primera.- Cuando quien se adhiere a las condiciones generales (como lo son las cláusulas impugnadas) es un consumidor, resulta de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/8937 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, teniendo carácter preferente, pues el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite a la LCU, en lo que se refiere al examen del contenido de las cláusulas , considerando nulas las condiciones abusivas cuando el contrato se hubiera celebrado con un consumidor. Conforme al artículo 82 LCU, se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en prejuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por tanto, el carácter de condición general no determina por sí que las cláusulas sean abusivas.

Segunda.- La doctrina ha señalado que el control de las condiciones generales impuestas a un consumidor puede hacerse desde el punto de vista del consentimiento, o desde el punto de vista del equilibrio contractual. El primero es un control de inclusión, un control formal, que garantiza la que las referidas cláusulas sean comprensibles e inteligibles, y el segundo, un control de contenido, que se articula en torno a la cláusula general, mediante la cual se define qué es una cláusula abusiva, regla que se complementa con un elenco de cláusulas tipo que son, o pueden ser consideradas, abusivas.

El primero tiene por finalidad garantizar que el lenguaje utilizado sea claro y comprensible, sea legible y que se hayan puesto a disposición del consumidor de manera que tenga la oportunidad real de conocerlas antes de la conclusión del contrato. De manera que, si no se han respetado todas estas garantías, el consentimiento estaría viciado, debiendo interpretarse siempre las cláusulas no negociadas en el sentido más favorable al consumidor y siempre en el litigio individual que pueda plantearse para impugnarlas ( STJCE, sala 1ª, 9.9.2004, Asunto C-70/03, Comisión/España).

El segundo tiene como finalidad velar por el equilibrio de las prestaciones, y es un control del contenido de la cláusula y no de la formación del consentimiento del consumidor.

A este segundo se refiere el presente procedimiento en el que se pretende que se declare la nulidad por ser abusiva, de la cláusula general que establece un TIPO MÍNIMO DE INTERÉS del 4,25% NOMINAL ANUAL (que se modificó por las partes el 8 de febrero de 2010, fijándose en el 3%), y un TIPO MÁXIMO del 12% NO MINAL ANUAL.

Tercera.- Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula que limita la variación de los tipos de interés estableciendo un tipo mínimo y uno máximo no es nula por sí misma, estando reconocida en nuestro ordenamiento jurídico tal y como ha señalado el Banco de España y se regula en la Orden Ministerial de 5 de junio de 1994. El tipo de interés por tanto, se fijará por las partes en función de la situación del mercado y de la libre competencia, rigiendo el principio de libertad en la negociación, conforme a lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Comercio EDL 1885/1 , pudiendo incluirse limitaciones del tipo de interés variable, siempre y cuando no sean abusivas en la medida en que suponga un desequilibrio en las prestaciones de las partes.

Constituye el objeto de este procedimiento por tanto, determinar si la cláusula general que establece un TIPO MÍNIMO DE INTERÉS del 4,25% NOMINAL ANUAL (que se modificó por las partes el 8 de febrero de 2010, fijándose en el 3%), y un TIPO MÁXIMO del 12% NOMINAL ANUAL, supone un desequilibrio o falta de reciprocidad para las partes del contrato, pues sólo podrá ser considerada abusiva cuando en contra de las exigencias de la buena fe, implique un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en perjuicio del consumidor. Es decir, sería abusiva en caso de que se generara a favor de la entidad bancaria de una situación beneficiosa no reconocida en términos equivalentes al consumidor y que no tenga reflejo en el resto de los elementos del contrato.

Cuarta.- Si por lo tanto, las cláusulas que limitan el tipo mínimo de interés variable no son nulas per se, su carácter abusivo por implicar un desequilibrio entre las partes tendrá que determinarse valorando todas las circunstancias que concurran en cada contrato concreto de forma conjunta, y entre ellas, cuáles sean los límites de interés mínimo y máximo que se hayan establecido. El control que puede hacerse al amparo de lo dispuesto en los artículos 82 y 87 de la LCU es un control de la correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, "de forma que, en contra de las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente" ( sentencia del Juzgado Mercantil número 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011).

Por tanto, el desequilibrio vendría determinado por las diversas circunstancias que concurran en cada contrato, siendo una de ellas, la desproporción entre la limitación al alza y a la baja del tipo de interés, y sobre este respecto debe tenerse en cuenta el informe del Banco de España BOGG, de 7 de mayo de 2010, que señala la enorme dificultad que existe para determinar la proporcionalidad entre cláusula suelo y techo, que "requiere el análisis de las circunstancias de cada caso, ya que la proporcionalidad está vinculada al precio del producto y este viene determinado por un conjunto de elementos (índice, diferencial, frecuencia de las revisiones, plazo, vinculación exigida, etc.) diferentes para cada préstamo y relevantes en cada momento. En todo caso, la proporcionalidad de una cláusula que incluya simultáneamente acotaciones a las variaciones de un índice de referencia, incluso valorada aisladamente y relacionada exclusivamente con su duración, sólo podría determinarse -aún en la hipótesis de equiparar proporcionalidad y precio cero- a partir del conocimiento de la fecha de formalización del contrato, pues depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes".

Así lo pone de manifiesto la sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Alicante, que señala que, la supresión de la cláusula suelo y el mantenimiento del tipo de interés variable, sin ninguna limitación, podría determinar que el banco necesitase acudir a un porcentaje mayor de beneficio para que le pueda resultar rentable la operación, valorando los posibles riesgos de impago y reducción de los tipos de interés. Y que, precisamente la existencia de ese suelo ha permitido otorgar un préstamo con un interés inferior al que se habría pactado en caso de no existir. Es decir, el desequilibrio debe apreciarse teniendo en cuenta todas las circunstancias del contrato e incluso del mercado, y no solo los límites establecidos como suelo y techo, pues estas circunstancias son determinantes ya que el consumidor podría haber cambiado a otra entidad bancaria su préstamo a interés variable, y las condiciones podrían ser incluso más gravosas para él que las que suponen la inclusión de la cláusula suelo o techo. Como señala la sentencia del Juzgado Mercantil número 9 de Madrid considerar la reciprocidad de la cláusula aislada y desde la perspectiva del correcto equilibrio económico de las prestaciones, tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos... puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado".

En el caso de autos, la cláusula impugnada prevé un tipo mínimo y máximo de interés, por lo que, en principio, no puede considerarse que el establecimiento del tipo mínimo perjudique al consumidor ya que de la misma manera, se ha establecido un tipo máximo que le puede beneficiar. Si se considera que la desproporción radica en el tipo máximo de interés pactado en las cláusulas objeto de este proceso, cabe señalar que se encuentra por debajo de la media señalada en el informe del Banco de España, circunstancia que es relevante a la hora de valorar si existe o no el desequilibrio ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de marzo de 2012, que anula una cláusula en la que se establece un tipo máximo del 17,50%). Además, teniendo en cuenta la duración de los préstamos hipotecarios (hasta cuarenta años) y la imposibilidad de determinar en qué medida variarán las circunstancias económicas, no puede afirmarse que exista falta la reciprocidad económica y una desproporción evidente en el establecimiento de un techo del 12 por ciento, como han declarado las sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 4 y Mercantil de Jaén de fecha 7 de febrero de 2012, la del Juzgado Mercantil número 9 de Madrid, de fecha 8 de septiembre de 2011; del Juzgado Mercantil número 2 de Alicante, de 23 de junio de 2011; la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de fecha 7 de octubre de 2011, o de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 2 de febrero de 2012.

Quinta.- La sentencia considera que existe desproporción entre las prestaciones de las partes en el contrato de préstamo como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo y máximo pactado, y que dicha desproporción es notoria. Sin embargo, si como sostenemos, la desproporción de las prestaciones de las partes no puede deducirse únicamente de la cláusula impugnada, esto es, de cuál sea el límite de los tipos de interés mínimo y máximo que se hayan pactado, sino que han de tenerse en cuenta todas las condiciones del préstamo y las circunstancias del mercado, la carga de la prueba de dicho desequilibrio incumbirá a la parte que lo alega en este caso la parte actora, sin que sea suficiente por lo que se ha expuesto alegar la diferencia existente entre el tipo mínimo y máximo.

Por ello, al no haberse aportado prueba alguna que justifique el desequilibrio contractual sufrido por el demandante, la falta de prueba al respecto a él debe perjudicar, debiendo desestimarse su pretensión de que se declare la nulidad de las cláusulas impugnadas.

Por todo ello y a modo de CONCLUSIÓN:

Considero que la cláusula impugnada no puede ser considerada abusiva por no haberse acreditado el desequilibrio que supone entre las prestaciones de las partes, por lo que el recurso debió estimarse parcialmente desestimándose la pretensión de que se declarara nula la cláusula general que establece un TIPO MÍNIMO DE INTERÉS del 4,25% NOMINAL ANUAL y un TIPO MÁXIMO del 12% NO MINAL ANUAL.

MARÍA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 10037370012012100241


 

 
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