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Abogados en Valencia
- 脕REA CIVIL
abogados valencia - solicitud de medidas cautelares al jugado
Jose Fco. Villanueva Castillo
10/10/2013
 

ARTÍCULO 732

Solicitud de las medidas cautelares

  1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

  2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

    Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.

    Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares.

  3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone.

ARTÍCULO 728

Peligro por la mora procesal

Apariencia de buen derecho.Caución.

  1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

    No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

  2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

  3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

    El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.

    En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO EN SENTENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN ASOCIACION

    PRIMERO.-- La Ley 1/200 de 7 de Enero establece que, bajo su

    responsabilidad y conforme a la Ley, todo demandante, podrá solicitar del

    Tribunal la adopción de las Medidas Cautelares que considere necesarias para

    asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la futura

    posible sentencia estimatoria que se dictase, regulando el Artículo 727 de la

    citada Ley, las diferentes modalidades de Medidas cautelares que pueden

    solicitarse y adoptarse con aquél fin, remitiéndose en su número 11ª a

    aquellas que prevean expresamente las leyes, entre las que se encuentran la

    prevista en el artículo 40.3º de la Ley 1/2002 de 22 de marzo reguladora

    del Derecho de asociación al indicar “Los asociados podrá impugnar los

    acuerdos y actuaciones de las asociaciones que estimen contrarias a los

    estatutos dentro del plazo de cuarenta dís a partir de la fecha de la

    adopció de os mismos, instando su rectificació o anulació i la

    SUSPENSIÓ PREVENTIVA en su caso, o acumuladamente ambas

    pretensiones por los tráites establecidos en la LEC“ , e igualmente la

    solicitud de constancia registral que prevé el número 4º del artículo

    anteriormente mencionado.

    Las medidas cautelares así solicitadas, podrán acordarse siempre que

    tiendan efectivamente a lograr el aseguramiento indicado anteriormente, y no

    sean susceptibles de ser sustituidas por otra medida igualmente eficaz pero

    menos gravosa para el demandado (Artículo 726), debiendo la parte actora

    justificar que, de no adoptarse tales medidas, se producirían situaciones

    durante la pendencia del proceso que impedirían o dificultarían la efectividad

    de la Sentencia, y presentar datos argumentos o justificaciones que conduzcan

    al tribunal a fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e

    indiciario favorable a la adopción de la medida cautelar interesada (Artículo

    728), precluyendo la posibilidad de proponer prueba en el escrito de

    solicitud (Artículo 732 de la LEC).

    SEGUNDO.- Partiendo del resultado de la vista practicada el día diez

    de octubre de dos mil trece y del escrito de solicitud de las medidas

    cautelares que se hizo constar mediante otrosí del escrito de demanda, no

    puede accederse a la adopción de las mismas habida cuenta que, en la

    solicitud, la parte actora no propuso prueba alguna, habiendo precluído tal

    posibilidad por establecerlo así el artículo 732 de la LEC, falta de proposición

    de prueba que impide a este órgano judicial formarse un juicio indiciario

    favorable a su adopción sin prejuzgar el fondo del asunto (Artículo 728 de la

    LEC).

    Indicar que la cuestión relativa a la preclusión de la proposición de la

    prueba en el procedimiento cautelar ha sido tratado ya por diferentes

    Audiencias Provinciales en ocasiones y aunque, a Juicio de este Tribunal, la

    cuestión no plantea dudas, dada la rotundidad y claridad del artículo 732 de

    la LEC, pasan a transcribirse parcialmente dos resoluciones judiciales que

    tratan la cuestión con meridiana claridad:

    La A.Prov de Granada Secc 3º en Stcia de 15/12/04 indicó: “.Tal y

    como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19

    de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990EDJ 1990/11027, el

    principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto

    o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado,

    en consecuencia, como norma general, vencido el periodo o etapa dentro del

    cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto

    con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones

    que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas

    fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por

    ello, acceso a la litis. El procedimiento civil se rige por dos principios, el

    dispositivo y el de rogación, a las partes litigantes corresponde proponer la

    práctica de aquellas pruebas que entiendan son las mas idóneas para el

    descubrimiento de la verdad formal y material, y al Juzgador le compete la

    apreciación y valoración del acervo probatorio; pudiéndose afirmar que en el

    ejercicio de éstas reglas no existe inconstitucionalidad de clase alguna. (S.T.S.

    18-02-1992EDJ 1992/1500). La ley 1/2000 de Enjuiciamiento CivilEDL

    2000/77463 , en su artículo 732-2, último párrafo preceptúa con carácter

    imperativo que:

    “Para el actor precluirála posibilidad de proponer prueba con la solicitud de

    las medidas cautelares”.

    La parte que instóla adopció de las mismas, no efectuóla referida

    proposició en dicho momento procesal, por lo que no pudo admitirse ni

    practicarse prueba alguna en la Vista para la audiencia de las partes, acto

    establecido por el legislador para ello en el art. 734-2 de la mencionada Ley

    Rituaria (“En la Vista, actor y demandado podrá exponer lo que convenga a

    su derecho, sirviédose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y

    practicarán si fueran pertinentes”).

    No obstante lo dicho, se concedióla palabra a las partes en la vista para

    proposició de prueba, irregularidad procesal no causante de indefensión, por

    lo que no puede incardinarse en el art. 238-3 de la L.O.P.J.EDL 1985/8754

    Que no se acordarán medidas cautelares si el solicitante no presenta los

    datos, argumentos y justificaciones documentales u otros medios que

    conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional e indiciario

    favorable al fundamento de su pretensión, no habiéndose acreditado el

    peligro por la mora procesal, tal y como suficientemente se razona en la

    resolución recurrida, dado que quien las solicita (las medidas) no ha

    justificado, tal y como taxativamente exige el art. 728-1 de la Ley, que en el

    caso de que se trata, puedan producirse durante la pendencia del proceso, de

    no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren

    la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia

    estimatoria...............”

    Por su parte la Audiencia Provincial de Valencia Seccc 11ª en Stcia

    dictada el 9-9-04 “SEGUNDO.- Habiéndose pronunciado la Sala sobre la

    procedencia de la denegación de la prueba en primera instancia que se

    pretendía reproducir en la alzada por auto de fecha 28 de junio de 2004,

    puesto que la posibilidad de proponer prueba por el solicitante que permite el

    artículo 734-3 debe ser puesta en relación con el artículo 732-2-3, en el que

    de manera taxativa se establece la preclusión de articularla fuera de la

    petición inicial de las medidas, que son, las únicas que con carácter general

    podrá proponer el actor, y entrando a conocer del resto de motivos que se

    recogen en el recurso de apelación....................

    En el mismo sentido se ha pronunciado la A. Provincial de Valencia

    Secc 6ºmediante auto dictado el 23 de octubre de 2008 (rollo 677/2008)

    asícomo la Secció 8ªde esta misma audiencia en Auto dictado el 23 de

    diciembre de 2008.

 

Jose Villanueva

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