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Abogados en Valencia
- Área PENAL
apropiacion indebida promotor por cobros de letras inacabada la obra sobre viviendas, necesidad de avalar las cantidades entregadas, abogados penalistas valencia - sentencia de responsabilidad de los bancos CIVIL - nulidad, por abusiva, RETRASO
Jose Fco. Villanueva Castillo
15/10/2014
 

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Roj: STS 3755/2014
Id Cendoj: 28079120012014100608
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2326/2013
Nº de Resolución: 605/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende,
interpuesto por Guillermo y Leovigildo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba,
Sección Tercera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de
apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan
se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como
parte recurrida la Acusación Particular en representación de Romulo , representado por la Procuradora Sra.
López Barreda, y dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Bufala Balmaseda..
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado con el
número 354 de 2013, contra Guillermo y Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial
de Córdoba, cuya Sección Tercera, con fecha 4 de noviembre de 2013, dictó sentencia , que contiene los
siguientes:
HECHOS Apreciando 'conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los
siguientes hechos: A mediados del año 2007, a través de la publicidad de la agencia inmobiliaria "Oasis",
Romulo tuvo conocimiento de que la empresa "Familia Castro Construcciones, S.L.", de la que el acusado
Leovigildo es administrador de derecho y el acusado Guillermo administrador de hecho y verdadero gestor,
estaba realizando la promoción de veintitrés viviendas con garaje y trastero en la localidad de La Victoria
(Córdoba).
Puesto en contacto con los acusados, que le entregaron cuatro planos de la futura construcción, el
6 de julio de 2007 el Sr. Romulo y el acusado Leovigildo , como administrador de la indicada compañía
mercantil, firmaron un contrato de compraventa de una vivienda en construcción sita en la planta NUM000 ,
letra NUM001 , el garaje n° NUM002 y los trasteros n° NUM003 y NUM004 del EDIFICIO000 ", de la
citada localidad de La Victoria (Córdoba), por precio total de 154.616 #, IVA incluido; el cual se encontraba
en fase de construcción de la estructura. En dicho contrato figuraba expresamente que las entregas a cuenta
pactadas en el mismo se garantizaban mediante aval suscrito con "Cajasur", el cual no llegaron a contratar.
En el momento de la firma del contrato, el Sr. Romulo entregó a cuenta del precio 6.000 # (IVA incluido)
y aceptó quince letras de cambio libradas por la vendedora a su propia orden, por importe de 1.661,55 # cada
una de ellas, con vencimientos de periodicidad mensual hasta septiembre de 2008. Uno o dos meses después
de la firma del contrato, los acusados, como responsables de la sociedad vendedora, decidieron paralizar la
ejecución de la obra, al no haber obtenido financiación para su continuación; pese a lo cual no devolvieron al
Sr. Romulo la cantidad recibida en metálico y siguieron presentando al cobro las letras de cambio aceptadas,
hasta que finalmente dejaron de hacerlo en febrero de 2008, ante los requerimientos del comprador. Como
consecuencia de ello, el Sr. Romulo abonó otros 11.630,85 #, como importe les letras vencidas y abonadas;
cantidad que tampoco ha sido restituida al comprador, desconociéndose quien es tenedor de las demás
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cambiales, pese a estar libradas a la propia orden de la entidad vendedora, sin que conste su negociación.
Efectos cambiarlos que, en cualquier caso, hasta la fecha no han sido reclamados al aceptante.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leovigildo y Guillermo , como
autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y multa de seis meses, a razón de 6 #
día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, los
condenamos a que indemnicen solidariamente a D. Romulo en la cantidad de 17.630,85 #, más el interés legal
de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Condenando igualmente a
los acusados al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de
forma e infracción de Ley, por Guillermo y Leovigildo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN.
PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., al aplicar de forma errónea el tipo delictivo de apropiación
indebida del art. 252 CP .
SEGUNDO .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
TERCERO .- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación
de la sentencia, consagrados en el art. 24 CE , de conformidad con el art. 852 LECrim , y el art. 5.4 LOPJ .
CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al aplicar de forma errónea y no motivada, el agravante
del art. 250.1 CP .
QUINTO .-Al amparo del art. 850.2 LECrim . en concepto de omisión de la citación al responsable civil
subsidiario.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de
vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos
a excepción del motivo cuarto que se apoya en su caso, por las razones expuestas en su informe; la Sala
admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de septiembre de
dos mil catorce.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , al aplicar de forma
errónea el tipo delictivo de la apropiación indebida del art. 252 CP , por cuanto no se ha dado al dinero
recibido, en pago de la vivienda, destino diferente al pactado en el contrato, en ningún momento la sociedad
mercantil Familia Castro Construcciones SL, ha destinado el dinero recibido como pago aplazado del precio
pactado en compra-venta, a conceptos ajenos a su actividad promotora, tampoco se ha podido acreditar
que los ahora recurrentes distrajeran importe alguno y menos en su propio beneficio. Por el contrario quedó
acreditado que la entidad mercantil al momento de paralizar la obra, al negar la entidad Cajasur la financiación
que tenia ya comprometida, el bien objeto de compraventa ya se encontraba edificado al 22% del total de
la obra y los importes que el querellante había entregado en pago de la vivienda, en total de 17.630,85 ER,
suponían un 11,86% del total del precio, por lo que resulta evidente que las cuantías obtenidas por los pagos
a cuenta realizados por el Sr. Romulo fueron destinados al abono de los trabajos y materiales necesarios en
la edificación de la vivienda, no concurriendo, en definitiva, los requisitos del art. 252 CP .
1º.- Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar,
respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas
SSTS. 434/2014 de 3.6 , y 311/2014 de 16.4 , que establece los siguientes requisitos:
1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de
fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función
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es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban
permanecer inalterados.
2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS
2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de
doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter
de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil ,
cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata
de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas,
de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior
ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal
Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación
de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad
en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la
infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.
3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la
aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.
4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe
ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que
configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben
ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad
criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se
encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.
El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la
STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía
del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido
el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso
de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya
inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal
exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren
probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la
juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho
el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente,
de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con
lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e
inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.
2º.- En el caso presente, tal como destacan las acusaciones publica y privada al impugnar el motivo,
los recurrentes no respetan el relato fáctico declarado probado que recoge como el 6.7.2007, Romulo y el
acusado Leovigildo , como administrador de la sociedad "Familia Castro Construcciones SL", firmaron un
contrato de compraventa de una vivienda en construcción, un garaje y dos trasteros por precio total de 154.616
E, figurando en dicho contrato " que las entregas a cuenta pactadas en el mismo se garantizaban mediante
aval suscrito con Cajasur, el cual no llegaron a contratar". En el momento de la firma el Sr. Romulo
entregó a cuenta del precio 6000 E y aceptó 15 letras de cambio libradas por la vendedora por importe cada
una de ellas, de 1661,55, con vencimientos semanales hasta septiembre 2008.- Añadiendo a continuación
que "uno o dos meses después de la firma del contrato, los acusados, como responsables de la sociedad
vendedora, decidieron paralizar la ejecución de la obra, al no haber obtenido financiación para su ejecución,
pese a lo cual no devolvieron al Sr. Romulo la cantidad recibida en metálico y siguieron presentando
al cobro las letras de cambio aceptadas, hasta que finalmente dejaron de hacerlo en febrero de 2008,
como consecuencia de ello, el Sr. Romulo abonó otros 11.639,85 E, importe de letras vencidas y abonadas ,
que no han sido restituidos.
Con tal resultancia fáctica la comisión del delito de apropiación indebida debe ser mantenida. Así en
reciente STS. 163/2014 de 6.3 , hemos declarado como ordinariamente los supuestos de distracción por el
vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida.
El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas
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en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas
que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más
los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante
contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la
construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo
sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito
de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.
La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia
de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que,
de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos,
ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno
aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la
aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios
a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto."
Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación
de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de
bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios
introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no
siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.
Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia
de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción
de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro
que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de
julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus
disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La
expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen
en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada
Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo
pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá
las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga
efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de
la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el
25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia
de las Comunidades Autónomas.
La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la
Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar
su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en
caso de incumplimiento.
La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las
cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya
con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito
de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la
concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.
Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue
manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida
cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta
conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye
y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de
1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).
Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que
después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no
invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida
en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos
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integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo
y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).
En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se
ha reiterado en otras ocasiones diciendo que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de
una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68,
la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252
CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una
vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador
y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la
compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto
en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en
realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la
cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la
aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".
En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial
de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que como se ha recordado está vigente, es la
necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el
contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá,
conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68 ,
tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino
específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni
devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de
gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo,
aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y
le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la
normativa legal.
Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5
de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 ,
entre otras.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias,
" se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del
vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir
que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete
entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de
las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio
determinante de la voluntad de distracción.
La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de
23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de
2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación
del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con
el tipo general.
Siendo así el motivo no resulta viable, máxime cuando la Sala de instancia en su fundamento jurídico
tercero razona como las cantidades recibidas por los acusados y su empresa, no sólo no fueron destinadas a
los fines cautelares previstos en la legislación sobre construcción de viviendas, sino que tampoco se destinaron
a su finalidad primordial, que era la construcción del edificio, ya que la obra quedó paralizada al poco tiempo
de entregarse la primera cantidad en metálico y estaba ya totalmente parada cuando se siguieron cobrando
las letras de cambio previamente aceptadas por el comprador; sin que los acusados hayan dado razón cierta
del paradero de dichas sumas, ni las hayan reintegrado. A tal efecto, no puede considerarse justificado el
empleo de la suma recibida conforme a los documentos obrantes en las actuaciones, pues aparte de que se
refieren a la parte de obra ya ejecutada en el momento de firmarse el contrato, en ningún caso cubrirían la
parte relativa a las cambiales cobradas con posterioridad a la paralización definitiva de la obra. En resumen,
consta documental y testificalmente, e incluso por propio reconocimiento de los acusados, que su empresa
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recibió 17.630,85 # a cuenta del precio final de la construcción y venta de una vivienda (con plaza de garaje y
trasteros anexos), e igualmente consta que la obra no se ha realizado y que no se ha justificado el destino de
tal cantidad, ni su aplicación a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha reintegrado al comprador.
El motivo, por lo expuesto se desestima.
SEGUNDO: El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, al no quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, y el de "in dubio por reo",
consagrado en el art. 24 CE , de conformidad con los arts. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , ya que la
única certeza contrastada en la sentencia es que el querellante no ha recuperado el importe de lo satisfecho
en el inicial contrato de compraventa y en sus pagos a cuenta posteriores. Extremo que nos conduciría a
una reclamación o procedimiento civil pero no debe ser determinante a la hora de condenar penalmente a
los recurrentes por un delito de apropiación indebida. Por el contrario, resulta evidente que no ha quedado
suficientemente acreditado que aquellos distrajeran las cuantías percibidas por la entidad Familia Castro
Construcciones SL, a fines distintos de la propia construcción de las viviendas.
El motivo deviene improsperable.
Como hemos dicho en SSTS. 95/2014 de 20.2 y 758/2013 de 24.10 la presunción de inocencia, que
constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por
ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de
derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar,
conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar
a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos
preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala
presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración
con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 ,
complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la
prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente
diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:
1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de
verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:
a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías
procesales básicas; y
b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos
incriminatorios o de cargo.
2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu
sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado
en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia
del Tribunal. En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro
reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC
31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación
que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante
las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como
pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la
presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de
la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para
formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción
es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el
íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos
fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal
Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado
escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo
es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las
diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del
derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador
de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas
de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería
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un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo
que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado
de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y
formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que
también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional
analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».
En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del
consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso
( sTC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.
Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone
el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad
probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal
a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es
dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de
los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones
de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras
sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91 ).
Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia
equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo
el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( sTS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado
cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo
o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano
jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced
a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias
llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor
orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda
dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación
racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de
oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.
En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el
principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia
sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo
entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.
Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha
tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 ,
18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones
contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del
Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de
acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro
reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es
decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente
en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los
testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados
cual acontece en el caso que nos ocupa.
Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa,
sTS. 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta
pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente
al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de
inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende
nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a
valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( sTS. 28.2.2003 ).
Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no
a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo,
razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( sTS. 26.9.2003 ).
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El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme
a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de
armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal
casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración
de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo,
que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el
vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.
En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero, consideró acreditados los
hechos que plasmó en el factum a partir de la documental obrante en las actuaciones, las propias declaraciones
de los acusados y la testifical del comprador de la vivienda, plaza de garaje y trasteros, llegando a la convicción
de que las cantidades recibidas por los acusados no fueron destinadas a la construcción del edificio, ya que la
obra quedó paralizada al poco tiempo de la primera entrega a la firma del contrato -6.000 E, y con posterioridad
siguieron cobrando letras aceptadas por el comprador, 11.639,85 E-, precisando incluso que los documentos
justificativos de gastos se referían a parte de la obra ya ejecutada en el momento de firmarse el contrato.
Motivación suficiente que no puede calificarse de arbitraria, ilógica o irracional y que conlleva la
desestimación del motivo.
TERCERO: El motivo tercero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
por falta de motivación de la sentencia consagrados en el art. 24 CE , de conformidad con los arts.
852 LECrim , y 5.4 LOPJ , ya que la sentencia de instancia obvia cualquier argumentación que justifique
de forma razonada que Guillermo era en realidad el "administrador de hecho y verdadero gestor" de la
empresa "Familia Castro Construcciones SL", siendo, en todo caso, la persona que contrato con el querellante
Leovigildo , administrador único de la citada entidad.
El motivo no debe prosperar.
Previamente habrá que recordar que tiene la cualidad de administrador de hecho, quien sin ostentar
formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y
concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en
la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, ejerciendo los actos de
administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados por otra persona que figura
como su administrador ( STS. 59/2007 de 26.1 ), que insiste en que en la concepción de administrador de
hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria,
ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder
de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección.
Efectuada esta precisión previa, el desarrollo argumental del motivo -que termina solicitando la nulidad
de la sentencia en cuanto al pronunciamiento condenatorio del acusado Guillermo por falta de motivación en
tal extremo-, implica partir de que ciertamente la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma
parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .
Las SSTS. 425/2914 de 28.5 y 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional
en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación
de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que
conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los
oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa,
en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables,
quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también
como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación
de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los
aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo,
no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 ,
175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones
judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles
han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha
determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC.
147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada
apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la
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vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por
todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).
Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta
razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la
fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto
especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y
quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener
una resolución favorable a sus pretensiones.
En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial
vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá
en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y
razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión .
Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe
entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo
selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ),
con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una
fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental
del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar
cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución
judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene
constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario,
irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica
no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad
debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si
admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas
o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones
alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de
23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de
la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la
decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá
que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique
suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no
incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones
legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela
judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).
Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad,
irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier
observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento "
En el caso presente la sentencia de instancia, fundamentos jurídicos 1º y 3º, considera acreditado que
los dos acusados, en colaboración o cooperación necesaria, pues uno, el padre Guillermo - llevaba realmente
el negocio como administrador de hecho y gestor efectivo de la empresa familiar, y otro, en su calidad de
administrador único de dicha sociedad era imprescindible para la realización y plasmación jurídica del contrato,
y ello en base a la documental, testifical del comprador y las propias declaraciones de los acusados, siendo
particularmente relevante la del propio Sr. Guillermo quien en el juicio dijo "que lo paró todo", referido a la
paralización de la obra, lo que revela que era él quien llevaba de hecho el negocio de promoción y construcción
de las viviendas.
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Consecuentemente la Sala si ha expuesto los criterios que han fundamentado la decisión judicial en
orden a la participación del acusado Guillermo .
CUARTO: El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , al aplicar de forma errónea
y no motivada, la agravante del art. 250.1 CP . al no existir prueba alguna que acredite que la vivienda
adquirida estuviera destinada a vivienda habitual del comprador o de su familia.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado.
En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de
31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado),
viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda,
sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes
de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer
el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a
las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 ,
658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).
En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración
penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos
contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social,
entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental
como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia
intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).
El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política
social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque
cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la
Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra
comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude
considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda
que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que
le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven
para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la
víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión,
recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta
de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento
del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de
la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada
que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde
luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran
el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues
este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica
de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas
sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero ,
1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa
vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que
ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber,
que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose
la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias
concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de
enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).
En el caso presente en los hechos probados solo se hace constar que el querellante tuvo conocimiento
de que la empresa "Familia Castro Construcciones SL", había realizado la promoción de 23 viviendas con
garaje y trastero en la localidad de la Victoria (Córdoba) y puesto en contacto con los acusados, que le
entregaron cuatro planos de la futura construcción, firmó con el acusado Leovigildo , como administrador
de la indicada compañía mercantil, un contrato de compraventa de una vivienda en construcción sita en la
planta NUM000 , letra NUM001 , el garaje nº NUM002 y los trasteros nº NUM003 y NUM004 del
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EDIFICIO000 " de la citada localidad de la Victoria por precio total de 154.616 E, IVA incluido, el cual se
encontraba en fase de construcción de la estructura, y en el fundamento jurídico cuarto in fine se limita a
señalar que "asimismo, concurre el subtipo agravado del art.... 250.1.1 del CP , por afectar la apropiación a
un bien de primera necesidad, como es la vivienda".
La sentencia de instancia, por tanto, no dedica una sola línea a justificar -ni siquiera llega a proclamarlo,
que la vivienda para cuya adquisición había entregado el dinero, estuviera concebida para servir de domicilio
habitual del querellante- en los autos consta, por el contrario que la vivienda habitual del comprador esta en la
c/ DIRECCION000 nº NUM005 de la Victoria. La quiebra con ello el necesario respaldo fáctico a un supuesto
agravado que ha sido aplicado sin contar con la necesaria apoyatura probatoria.
Por cuanto antecede procede la estimación parcial del recurso, con la supresión del tipo agravado
previsto en el art. 250.1.1 CP .
QUINTO: El motivo quinto por quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECrim , en concepto de
omisión de la citación del responsable civil subsidiario.
El motivo debe ser desestimado por varias razones.
En primer lugar es cierto que el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser
oído constituye la base o fundamento de este motivo casacional, de manera que la ausencia de citación y de
comparecencia produce una omisión esencial y en consecuencia, debe ser anulado el juicio y la sentencia
para que sea citado y pueda acudir a las sesiones del juicio oral, pero este medio del art. 850.2 LECrim ,
hemos dicho en STS. 1126/2011 de 2.11 , no puede ser utilizado para pedir la declaración de responsabilidad
de quien no fue llamado al proceso en tal concepto. Por ello no puede utilizarse este recurso para conseguir
la anulación de la sentencia y a continuación instar la declaración de la responsabilidad (penal o civil, directa
o subsidiaria) de quien no habría sido previamente declarado responsable. En este sentido la STS 22-5-2008
recuerda que "el motivo descrito en el art. 850-2 LECr ., cuando considera vicio in procedendo el omitir la
citación del responsable civil subsidiario, no se está refiriendo a cualquier persona a la que las partes, sin
más, quieran atribuir esa condición en el momento del juicio oral. La llamada al plenario del responsable civil
es obligada, pero siempre respecto de quien, a lo largo de las fases de investigación e intermedia, haya sido
jurisdiccionalmente declarado como tal. El responsable civil subsidiario es una parte pasiva del procedimiento,
de ahí que su presencia en el juicio oral no pueda ser el fruto de una extemporánea y tardía petición en tal
sentido por la acusación particular"- y menos aún por el acusado y responsable civil directo-.
En segundo lugar, en cuanto a la falta de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de aquella
mercantil "Familia Castro Construcciones SL", la doctrina de esta Sala, STS. 643/2007 de 3.7 , ha precisado
"que el procesado no se haya legitimado para impugnar cuestiones relativas a la responsabilidad civil
subsidiaria, cuyo alcance le ha de ser indiferente. Es parte pasiva de la causa, al atribuírsele la comisión
de un delito y derivadamente unas responsabilidades civiles, no pudiendo pues ejercitar una pretensión civil
tendente a la declaración de determinada responsabilidad civil subsidiaria".
En tercer lugar y relacionado con lo anterior, es doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS.
987/2011 de 5.10 y 84/2010 de 18.2 , y del Tribunal Constitucional SS. 13.5.88 , 6.4.89 , y 181/92 de 3.2, que
la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.
Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es
un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del
beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.
En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los
recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos ( STS 20-12-90 ).
Mas recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia 123/2004 de 19.4 , señaló que: "...este
tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y
no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7 ), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora
del art. 46.1 b LOTC . con el art. 162.1 b, CE el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no
es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación".
En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde
a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser
la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades
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reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por
él a lo largo del mismo.
No otra cosa acaece en el supuesto analizado en el que los acusados carecen de legitimación
para denunciar la falta de declaración de responsabilidad civil subsidiaria a la sociedad familiar de la que
respectivamente eran administradores de derecho y hecho, responsabilidad civil subsidiaria que no fue
solicitada por las acusaciones, únicas partes legitimadas para ello.
SEXTO: Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto
por la representación de Guillermo y Leovigildo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Córdoba, Sección Tercera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito
de apropiación indebida , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada sentencia dictando
nueva sentencia con declaración de oficio costas recurso; y condenamos a los recurrentes al pago de las
costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de
la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez


SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, fallada
posteriormente por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) y que fue seguida por delito de apropiación
indebida contra Guillermo y Leovigildo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen
en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la
Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
primero.- Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia precedente no
concurre el tipo agravado del art. 250.1 CP .
segundo.- En orden a la individualización penológica en el marco del art. 249 CP , se asumen los
argumentos de la sentencia recurrida en orden a la inexistencia de circunstancias que hagan necesaria una
exasperación punitiva, por lo que la pena será impuesta en su limite mínimo.
III. FALLO
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Córdoba, Sección Tercera, debemos condenar y condenamos a Guillermo y Leovigildo , como
autores de un delito básico de apropiación indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena
de 6 meses prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de
la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 

TERCERA SENTENCIA 

Roj: STS 5520/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5520 Id Cendoj: 28079119912016100030 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 1905/2014 Nº de Resolución: 739/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Tipo de Resolución: Sentencia CASACIÓN núm.: 1905/2014 Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 739/2016 Excmos. Sres. D. Francisco Marín Castán, presidente D. José Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Ignacio Sancho Gargallo D. Francisco Javier Orduña Moreno D. Rafael Sarazá Jimena D. Eduardo Baena Ruiz D. Pedro José Vela Torres En Madrid, a 21 de diciembre de 2016. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Moncada. El recurso fue interpuesto por Celestina , Juan Pedro y Juan Pablo (sucesores de Ángel Jesús ), representados por el procurador Carmelo Olmos Gómez. Es parte recurrida la entidad Bankia S.A., representada por el procurador Francisco José Abajo Abril. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Tramitación en primera instancia 1. El procurador Juan Miguel Alapont Beteta, en nombre y representación de Ángel Jesús y Celestina , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Moncada, contra las entidades Prodaemi, S.L. y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, para que se dictase sentencia: 2 «por la que: a) Se declare la nulidad, por abusiva, de la Cláusula sexta, párrafo segundo, en la parte que establece que "De otro lado, el retraso en la entrega de la vivienda no supondrá incumplimiento contractual ni originará derecho a indemnización por parte del vendedor". b) Se declare resuelto el contrato de compraventa de fecha 13 de febrero de 2007 suscrito entre D. Ángel Jesús y Dª Celestina con Prodaemi S.L. c) Se condene solidariamente a las codemandadas al abono a la actora de la suma de cincuenta y seis mil cuatrocientos euros (56.400,00 €) en concepto de devolución de cantidades entregadas a cuenta, en caso de Prodaemi S.L. como consecuencia del incumplimiento del contrato y en caso de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, como avalista obligada a la indemnización una vez ocurrido el siniestro. d) Se haga expresa imposición de costas a las demandadas». 2. El procurador Miguel Castello Merino, en representación de la entidad Prodaemi S.L., presentó escrito y formuló allanamiento a la demanda presentada. 3. El procurador Onofre Marmaneu Laguía, en representación de la entidad Bankia S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia: «desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a mi representada de sus pedimentos, para el caso de que se estime la demanda con respecto a que Bankia debe asumir el aval reclamado que sea única y exclusivamente hasta la cantidad de 38.400 € por ser las cantidades entregadas a cuenta con posterioridad al nacimiento del aval, también con expresa imposición de costas a la actora». 4. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Moncada dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2013 , con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Que estimando íntegramente la demanda formulada contra Prodaemi S.L. y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (BANKIA), debo declarar y declaro: la resolución del contrato de compraventa de fecha 13 de febrero de 2007 suscrito entre Ángel Jesús y Celestina con Prodaemi; así como la nulidad de la cláusula Sexta de dicho contrato, en su párrafo segundo en la parte que establece que "... el retraso en la entrega de la vivienda no supondrá incumplimiento contractual ni originará derecho a indemnización por parte del vendedor", debiendo las partes estar y pasar por las anteriores declaraciones; así como condenar a las codemandadas a pagar, solidariamente, a la parte demandante la cantidad de 56.400 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda (debiendo tenerse en cuenta, respecto a Prodaemi su situación concursal a efectos de la consideración del crédito según la calificación otorgada en dicho procedimiento concursal). »Las costas se imponen a la parte demandada». SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia 1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Bankia, S.A. 2. La resolución de este recurso correspondió a la sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mediante sentencia de 15 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Onofre Marmaneu Laguía, en nombre y representación de Bankia, S.A. contra la sentencia número 84/2013 de 18 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Moncada , en el juicio ordinario seguido con el número 132/2012. Segundo.- Revocar la sentencia recurrida en lo necesario, en el sentido de: 1º) Desestimar las pretensiones de la demanda interpuesta por doña Celestina , don Juan Pedro y don Juan Pablo , contra Bankia S.A. 2º) Absolver a Bankia S.A., de los pedimentos deducidos contra ella. 3º) No hacer declaración de las costas derivadas de esta pretensión contra la demandada absuelta. 4º) Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida referidos al otro codemandado, incluido el referido a las costas. Tercero.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada». 3 TERCERO. Interposición y tramitación del recurso de casación 1. El procurador Juan Miguel Alapont Beteta, en representación de Celestina , Juan Pedro y Juan Pablo , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sección 11.ª. Los motivos del recurso de casación fueron: «1º) Infracción por interpretación y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e infracción de los arts. 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio . 2º) Aplicación e interpretación errónea de la doctrina recogida en la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales». 2. Por diligencia de ordenación 9 de julio de 2014, la Audiencia Provincial de Valencia, sección 11.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días. 3. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Celestina , Juan Pedro y Juan Pablo , representados por el procurador Carmelo Olmos Gómez; y como parte recurrida la entidad Bankia S.A., representada por el procurador Francisco José Abajo Abril. 4. Esta sala dictó auto de fecha 23 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Celestina , D. Juan Pedro y D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada, el día 15 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), en el rollo de apelación n.º 17/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 132/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Moncada». 5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankia S.A. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario. 6. Por providencia de 29 de junio de 2016 se acordó someter el conocimiento del presente recurso al Pleno de los Magistrados de esta Sala, señalándose a tal fin el 21 de septiembre de 2016. El señalamiento anterior fue suspendido por providencia de 12 de septiembre de 2016. 7. Por providencia de 10 de octubre de 2016 se designa como Magistrado Ponente al Excmo Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y se señala la deliberación por el Pleno de la Sala para el día 23 de noviembre de 2016. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El 13 de febrero de 2007, Ángel Jesús y Celestina concertaron un contrato de compraventa de una vivienda que la entidad Prodaemi, S.L. (en adelante, Prodaemi) iba a construir en la localidad de Puebla de Farnals (Valencia). La vivienda debía ser entregada en diciembre de 2008. El precio pactado de la compra era 261.500 euros, más 18.305 euros de IVA. A cuenta de este precio, los compradores pagaron 56.400 euros. El 15 de marzo de 2007, la promotora concertó con Caja Madrid (actual Bankia) una línea de avales, para «garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por dichos compradores de conformidad con la Ley 57/68». Este contrato hacía una expresa referencia a la promoción que Prodaemi estaba realizando en la Puebla de Farnals (Valencia). No consta que los ingresos de las cantidades pagadas a cuenta se hicieran en una cuenta abierta en Caja Madrid. El 12 de junio de 2007, los dos compradores solicitaron a la promotora vendedora la entrega del aval individual de las cantidades pagadas a cuenta del precio, que no llegó a ser emitido. En el año 2013, la vivienda todavía no había sido entregada, la obra estaba inacabada y paralizada. 2. Ángel Jesús y Celestina presentaron la demanda contra la promotora y contra Caja Madrid, en la que dejaron constancia del incumplimiento contractual de la promotora, y pedían: la nulidad de una cláusula contractual que manifestaba que el retraso en la entrega de la vivienda no supondría incumplimiento 4 contractual; la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora; y la condena solidaria a las dos demandadas a pagar a los demandantes 56.400 euros, en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa. La promotora se allanó, mientras que Caja Madrid se opuso a la resolución por incumplimiento del contrato y, respecto de su eventual responsabilidad a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, opuso que esta obligación del promotor no estaba afianzada porque no se había emitido el preceptivo certificado individual. 3. El juzgado de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Declaró resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora vendedora y condenó a esta promotora y a Caja Madrid (Bankia) a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa (56.400 euros) más los intereses legales. Para justificar la responsabilidad solidaria de Caja Madrid, la sentencia razona que existía una línea de avales y que la falta de emisión del certificado o aval individualizado a favor de los compradores demandantes no puede perjudicarles. 4. El banco demandado formuló recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial, conforme al siguiente razonamiento: «Es necesaria una doble relación contractual: a.- la del promotor con la entidad avalista; b.- la del promotor con el comprador. Y es en esta última donde nace la obligación para con el comprador de la garantía de las cantidades dadas por éste a cuenta del precio, frente a la que el promotor asume la obligación de garantía y de entrega del aval correspondiente. Contra lo indicado en la Sentencia, el contrato de línea de avales no contiene uno concreto a favor de los compradores de viviendas, sino que recoge la obligación de la entidad bancaria frente a la promotora de expedirlos, cuando concurran determinadas condiciones, exigiendo la petición del garantizado, es decir, de la promotora, para su expedición y asumiendo obligaciones concretas para garantizar el riesgo contraído por la entidad crediticia, siendo según la Ley 57/68 el obligado a entregar el aval al comprador la promotora. De las pruebas practicadas no consta que la promotora solicitara a la entidad Caja Madrid, a la que sucede Bankia S.A., aval individual a favor de los demandantes, a pesar de serle reclamado a aquella por los compradores el 15 de junio de 2007 (folio 58), obrando únicamente la póliza conteniendo línea de avales de fecha 15 de marzo de 2007 (folios 46 a 57), supeditándose la prestación de las garantías a la previa calificación y aceptación de su emisión por el Banco, lo que tampoco consta. Encontrándonos ante la ausencia de un aval individualizado a favor de los demandantes en la forma exigida por la Ley 57/68, aun cuando las partes expresamente pactan dicha suscripción mediante la constitución de una línea de avales, cuando no se suscribe respecto a los concretos compradores, su ausencia les priva de la garantía, y se considera incumplimiento esencial del contrato de compraventa susceptible de resolución del contrato de compraventa, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 20 de diciembre de 2010 ). Sin que, varíe esa conclusión sobre la cuestión debatida aunque se acuda a la finalidad tuitiva que persigue la Ley 57/1968, sin permitir llegar a distinta solución, puesto que para alcanzarla era preciso su oportuna emisión, y en este caso no lo ha sido, eventualmente, por incumplimiento de la promotora, sin que, en consecuencia, se puedan imponer las consecuencias que contempla aquella Ley frente al que no está obligado frente a los actores, en su caso conforme a lo dispuesto en el artículo 1257-2º del CC . Con independencia de que fuera o no conocedora la entidad crediticia de todos los contratos privados de compraventa y de la promoción, puesto que ello no implicaba sin más que existiera el compromiso del aval, máximo al no constar que los importes anticipados por la compraventa lo fueran a través de la demandada y menos aún en cuenta especial suscrita al efecto. Sin que se comparta la tesis del Juez a quo, pues la falta de los anteriores requisitos no permite que, en base la protección al consumidor, se obligue la entidad bancaria a lo que no se ha comprometido, ante la falta del aval. Los anteriores razonamientos implican la estimación del recurso, con la consiguiente desestimación de la pretensión dirigida contra Bankia S.A.» 5. La sentencia de apelación es ahora recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de dos motivos de casación, que en realidad se reducen al primero, pues el segundo cumple la función de justificar el interés casacional. SEGUNDO. Recurso de casación 1. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la «infracción, en concepto de interpretación y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio ». 5 En el desarrollo del motivo se razona que aunque no se ha emitido el aval individualizado, basta la línea de avales, en este caso, para que responda el banco que la otorgó por las siguientes razones: primero, porque nos encontramos ante un aval impuesto por la Ley que tiene carácter solidario; en segundo lugar, se trata de una garantía impuesta también por Ley e irrenunciable para los cesionarios a los que no les pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora, en los que no fueron parte; y, en tercer lugar, porque no se puede ignorar que en el texto del aval se indica que se avala en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/1968, no siendo un aval ordinario sino especial. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 2. Estimación del motivo primero . En este motivo se cuestiona si el banco con el que la promotora concertó una póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, sin que se llegarán a otorgar los avales particulares a los compradores que entregaron dinero a cuenta, debe responder frente a dichos compradores de la devolución del dinero entregado a cuenta, ante el incumplimiento declarado de la promotora. Esta cuestión, suscitada también en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre . La doctrina expuesta en esta sentencia es ahora jurisprudencia, pues ha sido reiterada por las sentencias posteriores 272/2016, de 22 de abril , y 626/2016, de 24 de octubre . En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , para evitar que pudiera quedar insatisfecha «la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales», interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido: «En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. »Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva». Las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada jurisprudencia, son: cuando se contrató la adquisición de la vivienda, el 13 de febrero de 2007, no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado. Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. 6 En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968. De ahí que también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales. La sentencia recurrida es contradictoria con esta interpretación jurisprudencial, razón por la cual procede estimar el motivo, casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia. Como consecuencia de la estimación del motivo primero, resulta innecesario analizar el motivo segundo de casación. TERCERO. Costas 1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas, conforme al art. 398.2 LEC . 2. Aunque la estimación de la casación ha supuesto la desestimación del recurso de apelación, no imponemos las costas a ninguna de las partes en atención a las lógicas dudas que la interpretación legal ofrecía al tiempo en que se dictó la sentencia recurrida, y que fueron resueltas por esta sala con posterioridad, en la reseñada sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre . F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación formulado por Juan Pedro , Juan Pablo (sucesores de Ángel Jesús ) y Celestina contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 11ª) de 15 de mayo de 2014 (rollo núm. 17/2014 ), que casamos y dejamos sin efecto. 2.º- Desestimar el recurso de apelación formulado por Bankia, S.A. (antes Caja Madrid) contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Moncada de 18 de junio de 2013 (juicio ordinario 132/2012), cuya parte dispositiva confirmamos. 3.º- No imponer a ninguna de las partes las costas de los recursos de casación y de apelación. 4.º- Devuélvase el depósito constituido para recurrir. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos Notifíquese esta resoluc

 

 

 

ROJ: STS 5263/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5263

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Nº Recurso: 2470/2012 -- Fecha: 21/12/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: COMPRAVENTA DE VIVIENDAS PARA USO RESIDENCIAL- LEY 57/1968. Responsabilidad, frente al comprador, de la entidad de crédito que admita ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada (art. 1-2ª Ley 57/1968).

 

 

 
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