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Abogados en Valencia
- ÁREA LABORAL
Las Contratas y Subcontratas- cesion ilegal de trabajadores- No existe cesión ilegal de mano de obra cuando la subcontratista es una empresa real que aporta medios materiales
josep Sornosa
02/02/2015
 

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I.- Las Contratas y Subcontratas …………………………………………………………………………………………………… 2-7 I.- Concepto y régimen jurídico II.- Diferencias entre contrata y cesión ilegal. Criterios jurisprudenciales III.- Situaciones de cesión ilegal IV.- ¿Cómo se pueden intentar evitar las situaciones de cesión ilegal? a) Contenido de las prescripciones técnicas b) Desarrollo del servicio contratado V.- Consecuencias de una cesión ilegal. Derechos de los trabajadores II.- Que se considera propia actividad…………………………………………………………………………………………….. 8-10
I.- Régimen jurídico de las contratas y subcontratas de obras o servicios cuando se trata “de la propia actividad” que la empresa principal.
II.- Diferencias subcontratas consideradas propia actividad III.- Deberes y Obligaciones en Contratas y subcontratas……………………………………………………………….. 10-11 II.- Deberes y Obligaciones del contratista: I.- Deberes y Obligaciones del empresario principal: IV.- Trabajadores procedentes de ETTs y contratos………………………………………………………………………… 12-14 V.- Sanciones………………………………………………………………………………………………………………………………….. 14-19 I.- Infracciones de en materia de trabajadores puestos a disposición por ETT’s II.- Infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas III.- Las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales VI. Valoraciones…………………………………………………………………………………………...19-20
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I.- LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS I.- Concepto y régimen jurídico La subcontratación o externalización (del neologismo inglés: outsourcing) es el proceso económico empresarial en el que una sociedad mercantil delega los recursos orientados a cumplir ciertas tareas a una sociedad externa, empresa de gestión o subcontrata, dedicada a la prestación de diferentes servicios especializados, por medio de un contrato.
La contratación y subcontratación de actividades y/o servicios se realizará según lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
No será posible la contratación o subcontratación de actividades cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Hablamos de externalización cuando la empresa no realiza directamente determinadas tareas, desplazándolas a otras empresas, mediante contratos civiles o mercantiles:  a) Actividades residuales o auxiliares (limpieza, seguridad, transporte)  b) Actividades próximas al núcleo productivo central Y es que hay una fina línea roja entre la contrata y subcontrata, negocios perfectamente lícitos, y la cesión de trabajadores que, aunque no está amparada en el régimen de las ETT's, constituye un fenómeno de interposición ilícito y prohibido en nuestro ordenamiento. En la contrata, el objeto contractual es la realización de una obra o servicio, de tal manera que el contratista es un empresario que asume el encargo de ejecutarlo a cambio de un precio que satisface el comitente, empresario principal que opta por descentralizar parte de su actividad empresarial, ya sea por tener medios técnicos más idóneos, garantía de una mejor producción, o un mejor precio.
La diferencia entre cesión ilegal de trabajadores y una contrata licita se obtiene a través de “indicios”. Al no existir criterio legal de precisión del concepto de cesión ilegal, las resoluciones judiciales han de basarse en los indicios de una actuación fraudulenta.
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Para que podamos hablar de existencia de subcontrata es necesario que la empresa que preste el servicio tenga una existencia real , es decir que cuente con una organización y patrimonio propios y además ejerza de manera efectiva las funciones de control y dirección de sus trabajadores. Por lo tanto, se está en presencia de una contrata auténtica cuando:  el contratista tiene una organización propia, con existencia autónoma, contando con medios personales y materiales, necesarios, organizando y dirigiendo el trabajo, y  pone esa organización a disposición de la empresa cliente en la ejecución del contrato entre ambas.  Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones relativas a los trabajadores de la contrata, existen garantías y límites. II.- Diferencias entre contrata y cesión ilegal. Criterios jurisprudenciales 1. Organización con existencia autónoma e independiente (empresa válidamente constituida) 2. Aportación de medios materiales y personales para la actividad (equipos informáticos, maquinaria; trabajadores clasificados en distintos grupos profesionales) 3. Desarrollo de actividad propia y específica, diferente de la empresa principal (puede ser complementaria de la ejercida por la principal; cartera de clientes diversificada; no creada ex profeso para prestar sus trabajadores) 4. Ejercer funciones inherentes a su condición de empresario (organizar, dirigir y controlar la actividad: órdenes de trabajo, promoción, régimen disciplinario) 5. Asumir responsabilidades y riesgos propios de la gestión empresarial. El cumplimiento de los criterios jurisprudenciales anteriores no es suficiente para evitar la calificación de cesión ilegal. Además, deben tenerse en cuenta otros criterios, los “indicios”, que ayudan a discernir entre ambas figuras jurídicas. 1. Retribución del contratista por horas de trabajo, por kilómetros o por vehículos aportados 2. El contratista presta servicios para una única empresa. 3. Contratación de los trabajadores en el momento de la contratación de los servicios con la empresa principal. 4. Coincidencia de horarios de trabajadores de principal y contratista.
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5. Prestación de servicios en oficinas de empresa principal. 6. Medios materiales aportados por empresa principal. 7. Contrata sin coordinador del servicio prestado 8. Realización de funciones diferentes al objeto del contrato de servicios. III.- Situaciones de cesión ilegal 1. Dar órdenes a los trabajadores de la contrata (impartir instrucciones de cómo realizar el trabajo, de horario, de vacaciones). 2. Realización indistinta de las mismas funciones, por trabajadores de la empresa principal y de la contrata (control de fichajes y elaboración de cuadrantes de servicio de personal de la principal, acudir a reuniones del personal de la empresa principal). 3. Sustitución de trabajadores de la empresa principal (durante I.T., permisos; aparecer en organigramas de la empresa principal). 4. Utilización de los medios materiales de la empresa principal (mobiliario, vehículos, ordenadores, uniformes; dirección de correo electrónico; figurar en libreta de direcciones como personal de la empresa principal; hacer pedidos de material en nombre de la empresa principal). 5. Permisos autorizados por personal de la empresa principal, cuadrantes de servicio compartidos, reconocimientos médicos realizados por la empresa principal. 6. Solicitudes escritas de extinción de contrato de trabajadores de contrata, por parte de los Directores de Expedientes. IV.- ¿Cómo se pueden intentar evitar las situaciones de cesión ilegal? a) Contenido de las prescripciones técnicas 1. Incluir cláusulas de personal y de prevención de riesgos laborales. 2. Definir perfectamente el servicio, con autonomía y sustantividad propia y evitando expresiones como “apoyo al de operaciones”, “a.t. para la contratación de tareas varias del departamento”, “servicio de refuerzo de…” 3. Evitar que el objeto del servicio coincida con las funciones de las fichas de ocupación del Convenio Colectivo.
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4. Evitar la coincidencia de horarios de los trabajadores de la contrata con los de la empresa principal, salvo en los casos en que sea necesario. Conviene además evitar expresiones como “en el horario de trabajo que establezca el responsable de”, “deberá adaptarse al horario de trabajo acordado con la Dirección del Expediente” 5. No regulación de la jornada de los trabajadores. Sí puede incluirse el horario del servicio, pero no la jornada laboral. Evitar expresiones como “el personal deberá tener dedicación exclusiva”. 6. Medios materiales a aportar por el adjudicatario, o suscripción de contrato de arrendamiento, entre la empresa principal y la adjudicataria. 7. Lugar de prestación del servicio (en locales del adjudicatario; o en dependencias de la empresa principal, con separación física). Evitar expresiones como “el equipo del adjudicatario se integrará con otros experimentados propios”, “los empleados trabajarán en colaboración con las unidades de la dirección”. 8. No regulación de cuestiones propias de la organización del adjudicatario. Evitar expresiones como “el organigrama de la empresa adjudicataria será susceptible de ser modificado por el Director del Expediente”. 9. En relación con el personal que preste el servicio: a) La empresa principal no tendrá capacidad para seleccionar o rechazar. Evitar expresiones como “La empresa principal o el Director del Expediente podrá rechazar al personal propuesto por la adjudicataria”, “La empresa principal podrá solicitar el cambio del personal que va a prestar el servicio contratado”. Puede regularse el número mínimo de trabajadores, así como sus perfiles, al objeto de controlar que los mismos reúnen las condiciones para prestar el servicio. b) Vacaciones y permisos, competencia de la adjudicataria. Hay que evitar expresiones como “las vacaciones del personal deberán ser aprobadas por el Director del Expediente”. Incluir cláusula estableciendo que, en caso de ausencia (i.t., vacaciones, permisos), la adjudicataria deberá reemplazar a los profesionales asignados por otros de igual valía. c) El Director del Expediente (o cualquier otra persona de la empresa principal) no ostenta el poder de dirección sobre los trabajadores. Evitar expresiones como “el personal realizará las tareas encomendadas por el Director del Expediente”. Incluir cláusula donde se establezca que las relaciones entre la principal y la contrata se llevarán a cabo únicamente a través del Director del Expediente y del Delegado o Coordinador del
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adjudicatario; debiendo éste estar presente durante la mayor parte del horario laboral, y existiendo varios, si el servicio se presta las 24 horas o, al menos, localizables permanentemente. d) La formación es competencia exclusiva de la contrata. No incluir tipo, lugar ni momento de la formación. b) Desarrollo del servicio contratado 1. No encomendar tareas ni emitir órdenes. El control del servicio corresponde al Director del Expediente, quien podrá dar directrices al Coordinador o Delegado, nunca a los trabajadores. No hacer constar en actas de reuniones de la empresa principal a los trabajadores de contratas que asisten, o, en su caso, especificar su empresa y el motivo de la presencia. 2. Funciones:  Funciones del personal de la contrata claramente diferenciadas de las del personal de la empresa principal.  Relacionadas con el objeto del pliego.  No realización de funciones permanentes (elaboración de cuadrantes de servicio, contabilidad, etc). 3. No aprobación de permisos ni vacaciones. 4. No controlar fichajes. 5. Comunicaciones:  Las comunicaciones han de ser siempre entre Director del Expediente y Coordinador  Ningún trabajador de la contrata debería enviar correos electrónicos u otras comunicaciones a trabajadores de la empresa principal. De ser imprescindibles, el trabajador de la contrata debería identificarse como tal, sin indicación de la dependencia (Dirección, División, etc) de la empresa principal en la que presta servicio.  Los trabajadores de la empresa principal no deberían contestar comunicaciones de trabajadores de contrata sobre cuestiones propias de sus funciones o de cualquier aspecto de su relación laboral (vacaciones, ausencias, instrucciones de trabajo).
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Tiene que existir independencia funcional, organizativa y material. A modo de ejemplo podemos indicar en el caso de construcción de un inmueble se subcontrata a otra empresa para la instalación en su totalidad de la fontanería. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva que será independiente de la empresa que está construyendo el inmueble. La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal: o Justificación técnica de la contrata. Ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla o Autonomía de su objeto. o Aportación de medios de producción propios. La subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva. V.- Consecuencias de una cesión ilegal. Derechos de los trabajadores En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, se producen diferentes efectos en relación a los siguientes supuestos: o Derecho de opción. Pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. o En caso de despido. El trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto. o Fijeza en plantilla. En caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tiene derecho automático a ser considerado como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa. La antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. o Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias. A consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.
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II.- QUE SE CONSIDERA PROPIA ACTIVIDAD
I.- Régimen jurídico de las contratas y subcontratas de obras o servicios cuando se trata “de la propia actividad” que la empresa principal.
Punto de partida: concepto de “propia actividad”
"propia actividad", es la que considera como tal la “actividad inherente” o “absolutamente indispensable” para la actividad productiva de la empresa principal, reduciendo el alcance interpretativo a “las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, esto es, que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado", excluyendo las tareas "complementarias o no nucleares” (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes) e incluyendo sólo por lo tanto aquellas actividades que han supuesto una participación en el producto final de la actividad.
La jurisprudencia actual ha acabado aceptando esta interpretación, y ello por dos razones fundamentales:
1°) En primer lugar, porque esta parece ser la voluntad de la Ley en cuanto que si no hubiera querido restringir la responsabilidad no la hubiera condicionado a que se tratara de empresas dedicadas a la misma actividad, y con la primera de las dos interpretaciones el mandato del art. 42 ET quedaba anulado por cuanto cualquier actividad empresarial puede considerarse “complementaria” de la principal;
2°) Y, en segundo lugar, porque, "el fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata".
Así pues, nos encontramos ante una contrata de la propia actividad de la empresa principal cuando, de no haberse concertado ésta, las obras o servicios debieran realizarse por el propio empresario contratante so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial, y no en otro caso. Con este criterio restrictivo se elimina la aplicación de la responsabilidad derivada de la subcontratación a todas las que tienen por objeto servicios y obras marginales como pueden ser las contratas de servicios (limpieza, vigilancia, hostelería, mensajería, etc.) respecto de empresas dedicadas a la fabricación o la construcción de obras o bienes de consumo.
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II.- Diferencias subcontratas consideradas propia actividad
Es importante la distinción de la propia actividad, dado que la responsabilidad como marca el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales respecto a contratas correspondientes a la propia actividad pasa a ser solidaria y los deberes y obligaciones de la empresa principal son mayores. Art. 24.3 LPRL: “Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.” Impone pues una obligación de vigilancia del cumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención, cuya obligación se recoge en el art. 10 del RD de 171/2004. Además el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores remarca: “Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.” En otro caso, si la certificación no se solicita o es positiva, durante los tres años siguientes a la finalización del encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata. Esta responsabilidad afecta a todo tipo de obligaciones en materia de Seguridad Social: afiliaciones, altas, bajas, cotizaciones y prestaciones, recargo de prestaciones, exceptuándose las mejoras voluntarias. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas: En relación con la responsabilidad del empresario principal o comitente por los salarios adeudados por la empresa contratista o subcontratista y respecto de la Seguridad Social el art. 42.2 ET dispone que “el empresario principal...durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata”
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Artículo 127 de la Ley General de Seguridad Social tipifica: Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones “ Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.” III.- DEBERES Y OBLIGACIONES EN CONTRATAS Y SUBCONTRATAS I.- Deberes y Obligaciones del empresario principal: Comprobar que los contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social. Informar a los representantes legales de sus trabajadores, conforme el artículo 42 y 64 del Estatuto de los Trabajadores, sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 del Estatuto de los Trabajadores. En materia de Prevención de Riesgos Laborales adecuación al RD 171/2004:
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Informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, en particular sobre aquellos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar. Debiendo ser esta información suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos. Esta información deberá ser reciproca quedando obligados los empresarios concurrentes a informar sobre sus riesgos. La información se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves. Recibida la información de los riesgos de los empresarios concurrentes se adoptaran las medidas necesarias. Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos de los riesgos derivados de la concurrencia de actividades empresariales en el mismo centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. II.- Deberes y Obligaciones del contratista: Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. La empresa contratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. IV.- TRABAJADORES PROCEDENTES DE ETTS Y CONTRATOS La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan a través de un contrato de puesta a disposición entre empresa
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de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa podría celebrar un “contrato de duración determinada” conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Es importante remarcar que siempre se podrá hacer las mismas condiciones y requisitos en que la empresa podría celebrar un “contrato de duración determinada dado que como indica el Estatuto de los Trabajadores, este tipo de contratos solo podrán concertarse para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. En el caso particular que nos ocupa la realización de contratos de duración determinada no tiene un sentido lógico puesto que no hablamos de una obra determinada que tenga una duración incierta, sino que se trata de una actividad normal de la empresa y el único contrato de duración determinado que cabria sería un contrato eventual por circunstancias de la producción. Este tipo de contrato regulado en el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, es a efectos jurídicos el único que podría realizar COMPO para atender picos de producción: “Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.” De estas premisas se puede extraer la conclusión clara que los contratos formalizados con las empresas de trabajo temporal concertados bajo la modalidad de duración determinada por obra y servicio no están del todo adecuados a la realidad y no son jurídicamente validos. Remarcada la matización ya se ha comentado la duración máxima de los contratos temporales una vez alcanzado el periodo máximo, si el trabajador continua prestando servicios en la empresa se considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.
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Además hay que considerar que los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Respecto a los trabajos que no podrán realizar los trabajadores puestos a disposición por la ETT se atenderá a lo tipificado en el artículo 8 de la Ley 14/1994 sobre exclusiones. En este se marca que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de la Ley 14/1994 y en los convenios o acuerdos colectivos. (Especial peligrosidad: a) Trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas controladas según el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes. b) Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda categoría, según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, así como sus respectivas normas de desarrollo y de adaptación al progreso técnico. c) Trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos de los grupos 3 y 4, según el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como sus normas de modificación, desarrollo y adaptación al progreso técnico. Mediante los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que se refiere el artículo 83 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal en las actividades de la construcción, la minería a cielo abierto y de interior, las industrias extractivas por sondeos en superficie terrestre, los trabajos en plataformas marinas, la fabricación, manipulación y utilización de explosivos, incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que contengan explosivos y los trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión podrán determinarse, por razones de seguridad y salud en el trabajo, limitaciones para la celebración de contratos de puesta a disposición, siempre que cumplan los siguientes requisitos:)
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c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal. V.- SANCIONES Las sanciones recogidas en esta sección son aquellas en las que la mercantil COMPO, posteriormente a la observación de los problemas presentados y el estudio realizado puede verse sujeta y que deberá tener en cuenta en el caso de infracción. I.- Infracciones de en materia de trabajadores puestos a disposición por ETT’s 1. Son infracciones leves: a) No cumplimentar, en los términos que reglamentariamente se determine, el contrato de puesta a disposición. b) No facilitar los datos relativos a la retribución total establecida en el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestión, a efectos de su consignación en el contrato de puesta a disposición. Grado mínimo, de 60 a 125 euros; Sanciones leves: Grado medio, de 126 a 310 euros; Grado máximo, de 311 a 625 euros. 2. Son infracciones graves: a) No formalizar por escrito el contrato de puesta a disposición. b) Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (no tener las mismas condiciones que los trabajadores de la empresa), o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos.
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c) Las acciones u omisiones que impidan el ejercicio por los trabajadores puestos a su disposición de los derechos establecidos en el artículo 17 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. (Derechos sindicales y de representación). d) La falta de información al trabajador temporal en los términos previstos en el artículo 16.1 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y en la normativa de prevención de riesgos laborales. (Informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto en materia de prevención). e) Formalizar contratos de puesta a disposición para la cobertura de puestos o funciones que, en los doce meses anteriores, hayan sido objeto de amortización por despido improcedente, despido colectivo o por causas objetivas, o para la cobertura de puestos que en los dieciocho meses anteriores hubieran estado ya cubiertos por más de doce meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por empresas de trabajo temporal, entendiéndose en ambos casos cometida una infracción por cada trabajador afectado. f) Permitir el inicio de la prestación de servicios de los trabajadores puestos a disposición sin tener constancia documental de que han recibido las informaciones relativas a los riesgos y medidas preventivas, poseen la formación específica necesaria y cuentan con un estado de salud compatible con el puesto de trabajo a desempeñar. Grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, Sanciones Graves Grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su Grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. 3. Son infracciones muy graves: a) Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga, consistentes en la sustitución de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposición por una empresa de trabajo temporal. b) La formalización de contratos de puesta a disposición para la realización de trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad o la salud en el trabajo o formalizarlos sin haber cumplido los requisitos previstos para ello conforme a lo establecido legal o convencionalmente, entendiéndose cometida una infracción por cada contrato en estas circunstancias.
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Grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; Sanciones Muy graves Grado medio de 25.001 a 100.005 euros; Grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros. II.- Infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas 1. Son infracciones graves: La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. El incumplimiento del deber de información a los trabajadores en los supuestos de contratas al que se refiere el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores (contratas y subcontratas). No disponer la empresa principal del libro registro de las empresas contratistas o subcontratistas que compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo a que se refiere el artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes legales de los trabajadores. Grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, Sanciones Graves Grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su Grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. 2. Infracciones muy graves La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente. Grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; Sanciones Muy graves Grado medio de 25.001 a 100.005 euros; Grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.
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III.- Las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales Infracciones leves a) No disponer el contratista en la obra de construcción del Libro de Subcontratación exigido por el artículo 8 de la Ley Reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. b) No disponer el contratista o subcontratista de la documentación o título que acredite la posesión de la maquinaria que utiliza, y de cuanta documentación sea exigida por las disposiciones legales vigentes. (Por lo que es necesario que se traspase la maquinaria utilizada en la contrata). Grado mínimo, de 40 a 405 euros; Sanciones leves: Grado medio de 406 a 815 euros; Grado máximo de 816 a 2.045 euros. Infracciones graves a) La adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente. b) El incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, salvo que se trate de infracción muy grave. c) El incumplimiento de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores reconocidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. d) No adoptar los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere
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el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales. e) No adoptar el empresario titular del centro de trabajo las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos existentes y las medidas de protección, prevención y emergencia, en la forma y con el contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales. f) La vulneración de los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre las contrataciones y subcontrataciones que se realicen, y de acceso al Libro de Subcontratación, en los términos establecidos. Grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; Sanciones graves Grado medio de 8.196 a 20.490 euros; Grado máximo de de 20.491 a 40.985 euros. Infracciones muy graves a). No adoptar, los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. b) No adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. Grado mínimo, de de 40.986 a 163.955 euros; Sanciones Muy graves Grado medio de 163.956 a 409.890 euros; Grado máximo de 409.891 a 819.780 euros.
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VI. VALORACIONES Tras el examen de legislación y las condiciones de la empresa podemos concluir que: Las obligaciones que tiene la empresa en materia tanto laboral como de prevención de riesgos están actualmente bien cubiertas exceptuando pequeños matices por lo que hay que tener en cuenta las posibles sanciones marcadas en los puntos anteriores. Posiblemente la mercantil necesite adecuar algunos procedimientos o actuaciones no implementadas como son los deberes de información explicados anteriormente y la cesión de las maquinas utilizadas en las tareas descentralizadas (transpaletas, basculas, etc) evitando de esta forma las posibles sanciones. De esta forma la empresa también deberá adoptar las obligaciones con motivo de la contratación de la subcontratas como son el deber de mantener un libro registro con toda la información. En cuanto a la contratación por medio de ETT existe la necesidad de no alargar tanto las relaciones por medio de esta modalidad puesto que es posible incurrir en actuaciones fraudulentas, actualmente tienen algún contrato en vigor de forma irregular. Por lo que respecta a los trabajadores y la reducción de costes, se recomienda, comenzar un proceso de movilidad funcional de los trabajadores fijos en plantilla que suponga la movilidad hacia puestos de núcleo duro reorganizándolos todos en el mismo área de producción, de forma que se pueda subcontratar tareas residuales como es el embase de los productos. Uno de los ejemplos seria los 2 trabajadores que comparten puesto con dos trabajadores contratados por medio de ETT y que es posible incurrir en posibles irregularidades por el tiempo de pertenencia en la empresa. De esta forma se reducirían costes laborales y se dejaría de optar en contratos por ETT que a la larga no benefician a la actividad de la empresa por la falta de experiencia, las restricciones en la realización de tareas y la desmotivación de los trabajadores procedentes por medio de estos contratos. También se recomienda la subcontratación de todo el servicio mantenimiento de la planta.

 

 
SOCIAL  
 
     
 

 

 
 

 

  • Nº Sentencia: 3/2017
  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
  • Nº Recurso: 1670/2014
  • Fecha: 10/01/2017
  • Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Cesión ilegal. Sucesión de empresas. Revisión hechos probados. No existe cesión ilegal de mano de obra cuando la subcontratista es una empresa real que aporta medios materiales, organiza el trabajo sin injerencias de la empresa que la contrató y ejerce el poder de dirección sobre sus empleados. Sucesión empresa. Falta de contradicción porque en el caso de la recurrida la nueva contratista empleó a la mayor parte de los trabajadores de la empresa anterior y en la de contraste no. Falta de interés casacional en cuanto a la revisión de los hechos probados. Voto particular
 
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