EDB 2015/25331
La determinación del salario regulador de las consecuencias económicas del despido, es una cuestión a la que se enfrentan de modo recurrente los operadores jurídicos y cuya trascendencia y actualidad está fuera de toda duda. A nadie se le escapa que la fijación del salario en los procesos de despido incide de manera directa y automática en la cuantía de la indemnización que le corresponde percibir al trabajador, no solo en los supuestos de improcedencia de su despido, sino también en aquellos otros en que la legislación condiciona la declaración de procedencia de la decisión extintiva al abono de una concreta indemnización por parte de la empresa. En estrecha relación con esta última cuestión, se ha elaborado por el Tribunal Supremo toda una doctrina acerca de la excusabilidad del error en la cuantificación del importe de la indemnización que, resumidamente, se recoge en la sentencia de 16-4-13 (Rec 1437/2012) -EDJ 2013/55986-.
Se exponen a continuación algunos pasajes de recientes sentencias del Tribunal Supremo (Sala IV) que han abordado esta cuestión desde diferentes perspectivas.
I. La determinación del salario es un elemento fundamental del proceso de despido
EDJ 2006/253529, TS Sala 4ª, de 12-7-06, Rec 2048/2005. Pte: Desdentado Bonete, Aurelio
«(...) El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 -EDJ 1993/1840-. Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 -EDJ 1990/11202- y 3 enero 1991 -EDJ 1991/59-) ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley (...) una reclamación inadecuada".»
II. Modo de calcular el salario regulador del despido
EDJ 2013/273977, TS Sala 4ª, de 17-12-13, Rec 521/2013. Pte: López Garcia de la Serrana, José Manuel
«SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso plantea la cuestión relativa al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios. Concretamente, se controvierte si el salario diario computable se debe calcular dividiendo por treinta días el salario mensual o dividiendo el salario anual por los trescientos sesenta y cinco días del año.
(...)
2. La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 2531/04) -EDJ 2005/207399-, de 30 de junio de 2008 (Rcud. 2639/07) -EDJ 2008/155925- y de 24 de enero de 2011 (Rcud. 2018/10) -EDJ 2011/6790- y 9 de mayo de 2011 (Rcud. 2374/10) -EDJ 2011/99989- en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que "los parámetros que establece el artículo 56.1 ET -EDL 1995/13475- para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12 x 30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo-, EDL 1974/1333 del art. 7 CC –EDL 1889/1- («Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan») y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 -EDL 1972/1462-)".».
III. Supuesto de reducción unilateral del salario por el empresario
EDJ 2011/223463, TS Sala 4ª, de 30-6-11, Rec 3756/2010. Pte: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa
«La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que la sentencia dictada por esta Sala el 25 de febrero de 1993, recurso 1404/92, invocada por el recurrente como sentencia de contraste, señala: "La determinación de este salario -art. 56.1 a) ET, EDL 1995/13475- no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada' (S. 7-12-1990 -EDJ 1990/11202- que cita la de 10-12-1986, y S. 3-1-1991 -EDJ 1991/59- ()). En este sentido la S. 24-7-1989 -EDJ 1989/7722- () señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2-2-1990 -EDJ 1990/994- precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal (art. 6.3 del Código Civil -EDL 1889/1-) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente.".».
IV. El salario regulador no puede ser inferior al establecido en el convenio de aplicación
EDJ 2010/298279, TS Sala 4ª, de 27-12-10, Rec 1751/2010. Pte: Agustí Juliá, Jordi
«(...) que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.».
V. No procede aplicar el salario fijado en un convenio que es declarado nulo
EDJ 2010/153380, TS Sala 4ª, 15-6-2010, Rec 2923/2009. Pte: Martín Valverde, Antonio
«1)"Las sentencias que declaran nulo un convenio colectivo -o parte de él- no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existía, esto es, la nulidad del precepto convencional en cuestión"; 2) la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista 'declarativas negativas' y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil -EDL 1889/1- (...) de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá 'ex tunc'; 3) sólo sería aceptable la excepción a la regla anterior cuando 'la ley estableciera un efecto distinto para algún o algunos supuestos concretos de contravención legal, supuestos que aquí no concurren'. A la argumentación anterior cabe añadir: 4) la privación de eficacia originaria al convenio colectivo anulado constituye una garantía necesaria del 'respeto a las leyes' por parte de las disposiciones de los convenios colectivos expresamente exigido en nuestro ordenamiento laboral (art. 85.1 ET -EDL 1995/13475-), habida cuenta de que la tesis de la anulación 'ex nunc' consentiría infracciones legales injustificadas por parte de la autonomía colectiva a lo largo del período de tramitación de la acción de nulidad.».
VI. Supuestos de salario integrado por una parte fija y otra variable
EDJ 2005/214126, TS Sala 4ª, 22-11-05, Rec 5277/2004. Pte: Iglesias Cabero, Manuel
«TERCERO.- La doctrina correcta es la que proclama la sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 19 de noviembre de 2001 en el recurso 3083/2000 -EDJ 2001/70966-, y a lo dicho allí debemos estar ahora, por elementales razones de coherencia y de seguridad judicial. En el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción de los artículos 1256 del Código civil -EDL 1889/1- y 26.1, 50.2 y 56.1, a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, infracciones en las que incurre la sentencia impugnada, pues en este caso el pacto celebrado entre las partes aparece de manera más nítida en cuanto a su percepción pues, mientras que en la sentencia referente se estableció el complemento variable como "anual por objetivos", y se cuestionó entonces si la consecución de resultados era la condición necesaria para percibir el complemento, en este caso las dudas se disipan con mayor facilidad, pues en los hechos probados se hace constar que la retribución pactada a partir del 1 de enero de 2004 era de "70.000 euros al año como parte fija más 10.000 euros variable", es decir, esta cantidad se habría de percibir con independencia de la consecución de determinados objetivos.».
VII. Supuesto de relación laboral pero que se encubre bajo la apariencia de contratación administrativa
EDJ 2014/182661, TS Sala 4ª, de 24-9-14, Rec 1522/2013. Pte: Sempere Navarro, Antonio Vicente
«Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el modo en que haya de calcularse la indemnización por despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se había entablado como laboral sino como administrativo. Más en concreto, el núcleo del debate que accede a este tercer grado jurisdiccional se dirige a dos cuestiones: 1º) Determinar si debe computarse, a efectos indemnizatorios, la cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). 2º) Precisar si el importe global que correspondía a un periodo de actividad de dieciocho meses ha de ponderarse entre tal número de unidades mensuales o debe entenderse referido a una anualidad.
(...)
1. Nuestra precedente doctrina.
La STS 20 octubre 1989 (rec. 6008/1988) explicó que "la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto mas la circunstancia de aplicarlo las partes a un contrato mercantil meramente aparente, al constituir por su contenido un auténtico contrato de trabajo, si bien no produce el efecto que pretende el recurrente de modificar su naturaleza laboral, sí produce el de que, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial".
En las SSTS de 9 de diciembre de 2.009 (Rcud. 339/2009) -EDJ 2009/300338- y 25 mayo 2010 (rec. 3077/2009) -EDJ 2010/133563- se explica, literalmente, que si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos (la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto), ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral (IVA, cotización al REA, costes de establecimiento...), incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral (privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente).
También se destaca allí lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el cómo Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.
(...)
De nuestra expuesta doctrina se siguen tres conclusiones que ahora interesa resaltar: a) Debe descontarse el importe del IVA repercutido al amparo de un contrato administrativo; b) Si existe convenio colectivo, el mismo ha de ser tomado en consideración. c) En el ámbito del empleo público no cabe derivar privilegios a partir de contrataciones ilícitas.».
VIII. Seguro de vida y de accidentes
EDJ 2013/284576, TS Sala 4ª, de 2-10-13, Rec 1297/2012. Pte: Arastey Sahún, Mª Lourdes
«(...) se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET -EDL 1995/13475- y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS -EDL 1994/16443-)-. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto.
Como ya apuntamos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2007 (rcud. 1008/2006) -EDJ 2007/144158-, el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina.
Así mismo cabe poner de relieve la calificación fiscal del seguro como retribución en especie en el mismo sentido que el uso del vehículo. A tenor del art. 42.2 de la Ley 35/2006, sobre la renta de las personas físicas -EDL 2006/298871-, la exclusión, a efectos fiscales en el concepto de retribución en especie de las primas de seguros, solo abarca, a las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y a las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 Eur. anuales, siendo el exceso sobre dicha cuantía retribución en especie.
Por consiguiente, con independencia de que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por un compromiso de carácter colectivo de la empresa, la prima que la empresa abonaba mensualmente por el citado beneficio constituye una retribución en especie por la prestación de servicios, junto con los demás conceptos que integran la hoja de salarios.».
IX. Las pagas extraordinarias
EDJ 2012/15963, TS Sala 4ª, de 25-1-12, rec. 4329/2010. Pte: Gilolmo López, José Luis
«(...). Esa resolución conoce del despido de un trabajador que interesaba que, a los efectos del cálculo de la indemnización correspondiente a su improcedencia, se tuviera en cuenta nuevamente, como salario regulador, el valor de las dos pagas extraordinarias anuales, a pesar de que las percibía prorrateadas y, por ello, su importe ya había sido computado para el cálculo de la indemnización. La sentencia referencial afirma que la prohibición de prorrateo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación debía prevalecer sobre la voluntad de la empresa de abonarlas prorrateadas y concluye que "tal importe (incluido el prorrateo prohibido por el Convenio) ha de ser considerado como salario o jornal ordinario correspondiente a la mensualidad en que indebidamente se ha incluido el proscrito prorrateo". De este modo, a ese "salario o jornal ordinario", le suma la prorrata de las dos pagas extras y tal resultado es el que sirve de módulo regulador tanto para los salarios de tramitación como para el cálculo de la indemnización por el despido improcedente.».
X. Relación laboral especial de alta dirección
EDJ 2011/312148, TS Sala 4ª, de 24-11-2011, Rec 191/2011. Pte: Calvo Ibarlucea, Mª Milagros
«SEGUNDO.- La recurrente alega la infracción del artículo 11 apartado 1 del Real Decreto 1382/1985 -EDL 1985/8994-, al haber confirmado la sentencia de Suplicación -EDJ 2010/340754- la decisión de instancia de incluir en el cálculo tanto de la indemnización por desistimiento como del importe de los salarios en concepto de preaviso el del "renting" mensual del vehículo cedido en uso por la empresa. Debe merecer favorable acogida la censura dirigida por la parte recurrente frente a lo resuelto en Suplicación, sin otra explicación que la invocación del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- cuando la dicción literal del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 expresamente alude, en defecto de pacto, al salario en metálico.».