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Abogados en Valencia
- ÁREA LABORAL
EL PERIODO DE PRUEBA - EMPLEO PUBLICO - Constitucionalidad del periodo de prueba del contrato de apoyo a emprendedores - ABOGADO VALENCIA
Jose Fco. Villanueva Castillo
20/04/2015
 

I.  Introducción 

El período de prueba es una histórica institución de nuestro derecho del trabajo, de suficiente raigambre, que hasta fechas recientes, ha estado adecuadamente integrada en la regulación del contrato de trabajo entre trabajadores y empleadoras privadas  (1), encuadrada a caballo entre la ley (inicialmente, con carácter general, art.17 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4-76  -EDL 1976/943-, precedido de su aparición en las desaparecidas Reglamentaciones de Trabajo, actualmente art.14 ET  EDL 2015/182832-) y la regulación convencional. Aunque debe señalarse que, últimamente, ha generado una fuerte polémica su utilización normativa para fines que, aunque hayan sido declarados constitucionales, sin duda exceden de su finalidad natural  (2), consistente en lo esencial, como es sabido, si se concierta por escrito, con los límites de duración que vengan en el convenio colectivo aplicable, en la posibilidad de desistimiento unilateral, sin alegación de causa ni abono de indemnización  (3). Aparente sencillez de planteamiento que, sin embargo, siempre ha dado lugar a una cierta litigiosidad, sobre la que ahora no se entra. Adelanto que parto de convicción personal de que el periodo de prueba no se acomoda, en el empleo público laboral, a la regulación legal ni a la constitucional, siendo también consciente de que, a veces, los acomodos de algunas instituciones jurídicas a la legalidad ordinaria y/o constitucional son complejos y transitan por itinerarios y vericuetos no siempre claros y rectilíneos

II.  La situación en el empleo público laboral 

Otra cosa, sin embargo, cabe entender que ocurre cuando se trata de encajar dicha institución en el ámbito del empleo público laboral, presidido desde 1978 por unos principios que dificultan ese acomodamiento: los art.103.3 y 23.2 del texto constitucional  -EDL 1978/3879-, que velan por la evitación de arbitrariedades y favoritismos por parte de las empleadoras públicas, en la vinculación del personal a su servicio, y que conducen a configurar un sistema de acceso y desarrollo de la relación de empleo púbico laboral -lo mismo cabe decir, sin duda, de la funcionarial- en el que prime, por parte de órgano evaluador imparcial, la valoración del mérito y la capacidad, la publicidad y la objetividad, por tanto, en las decisiones relacionadas con dicha vinculación contractual. Núcleo normativo-constitucional al que acompaña la interdicción de la arbitrariedad de la AAPP en su actuar frente a los ciudadanos (art.9.3 CE). De donde sin duda deriva la obligación de motivación de los actos administrativos, especialmente cuando puedan limitar derechos subjetivos o intereses legítimos (art.54.1.a) LRJAPPAC  -EDL 1992/17271-, art. 35.1.a) LPAC de 1-10-15  -EDL 2015/166690-, aún no vigente).

"Dudas respecto a la posibilidad de poderse utilizar el período de prueba en el empleo púbico laboral"

Con mayor o menor énfasis, han existido ciertas dudas respecto a la posibilidad de poderse utilizar el período de prueba en el empleo púbico laboral  (4), de modo especial en relación con la vinculación como personal fijo de plantilla, necesitado de superar procesos públicos de selección, en donde en régimen de igualdad entre los participantes, se valore, por órgano objetivo e imparcial, el mérito y la capacidad, en definitiva, su mayor valía e idoneidad para la plaza convocada  (5). Dudas que se incrementan, en mi opinión, tras la L 7, de 12-4-07, Estatuto Básico del Empleado Público  -EDL 2007/17612-, aplicable al personal laboral de las numerosas empleadoras públicas objeto de su regulación (art.2), en cuanto a los preceptos del mismo «que así lo dispongan» (art.7), toda vez que en dicha norma no se hace alusión expresa alguna a la eventualidad de existencia, una vez superadas las pruebas pertinentes (art.61,7 EBEP) y suscrito el contrato de trabajo, es decir, una vez iniciada la vinculación como empleado púbico laboral, de existencia de un período de prueba que, en definitiva, debe de ser superado para consolidar esa vinculación contractual. Por el contrario, en esa regulación general ordinaria se hace claro hincapié en que los procedimientos de selección «cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de prueba a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, la pruebas prácticas que sean precisas» (art.61.2 EBEP). Todo ello, como elementos objetivos encaminados a la selección de la persona más adecuada, y por ende, exigencias anteriores a la calificación final de quienes hayan concurrido, y a la posterior suscripción del contrato de trabajo con la empleadora pública convocante por parte de quienes hayan obtenido finalmente la mejor calificación.

"Actual contexto normativo"

Este actual contexto normativo parece ya introducir una intención de apartar esa posibilidad de establecer, en el contrato de trabajo firmado con quienes hayan superado de modo adecuado tal proceso de selección, un periodo de prueba que pudiera permitir que, después de todas esas cautelas, la empleadora pudiera inmotivadamente dejar sin efecto esa contratación. Incluso además, con la posibilidad añadida de que pudiera ser sustituida esa persona por la siguiente en valoración, o por una persona que, interinamente, accediera a través de la bolsa de trabajo que pudiera existir, o según el procedimiento para ello establecido, hasta que de nuevo se produjera la cobertura reglamentaria de dicha plaza. Lo que sin duda introduce posibilidades de arbitrariedades, en ambas perspectivas, respecto al proceso de selección, que finalmente queda vacío de contenido real, y respecto a la eventualidad de por esa vía indirecta de interinidad, fuera otra persona la que temporalmente obtuviera el trabajo.

"Aplica legislación laboral común, argumentos en contra"

Sin duda que puede discutirse que, como el EBEP  EDL 2007/17612- no dice nada  (6), se aplica entonces la legislación laboral común, como señala el citado art.7 del mismo, y por lo tanto, consecuencia de esa remisión general, el art.14 ET  -EDL 2015/182832-, que sí que regula la posibilidad (que no la obligatoriedad) de que se pacte en el contrato un período de prueba. Esta tesis, en mi opinión, tiene dos argumentos en contra:

1) Que el tema del acceso al empleo público, con lo que el período de prueba está íntimamente ligado, si tiene una regulación propia y particular en el EBEP  -EDL 2007/17612-, aplicable así empleo público laboral.

2) Que, en todo caso, esa remisión al ET  -EDL 2015/182832- debe de estar «acomodada» a las exigencias que derivan del art.103.3 CE  -EDL 1978/3879-, tal y como jurisprudencialmente se ha hecho con la creación de la figura de la relación laboral indefinida no fija, en respuesta «constitucionalizada» a la aplicación al empleo público del art.15.3 ET.

"Exigiría unas cautelas que lo hicieran compatible con las exigencias de índole constitucional, (TS 3-12-13  -EDJ 2013/267688-), STS de 23-1-14  -EDJ 2014/7717-"

Es decir, en definitiva, que incluso aunque se considerara aplicable el período de prueba en el empleo púbico laboral (lo que no comparto, como intentaré razonar), ello exigiría unas cautelas que lo hicieran compatible con las exigencias de índole constitucional derivadas de los art.103.3, 23.2  -EDL 1978/3879- e incluso 9.3 CE. Ciertamente que, a la fecha, con alguna excepción, no se ha cuestionado la ilegalidad o la inconstitucionalidad de su aplicación a los empleados públicos, salvo para discernir quien puede decidir la extinción del contrato durante ese lapso temporal (TS 3-12-13  -EDJ 2013/267688-), si la empleadora, o el propio Tribunal Calificador, lo que se entendió que era una atribución de la empleadora (sociedad mercantil participada al 100% por capital público municipal), como consecuencia de venir recogida la existencia del período de prueba en una de las cláusulas de la convocatoria, y de no estar entre las atribuciones que, en la propia convocatoria, se enumeran como propias del Tribunal Calificador, que acababa con la mera «propuesta de formalización del contrato». Si bien se añade una muletilla de interés, reiterado ello en la posterior STS de 23-1-14  -EDJ 2014/7717-, en la que se señala que: «No es contrario a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad el que sea la propia empresa y no el Tribunal calificador el que decide si el trabajador ha superado o no el periodo de prueba. Únicamente en el supuesto de que quedase acreditado que la decisión sobre no superación del período de prueba es contraria a los preceptos constitucionales proclamados en el artículo 103 de la Constitución, procedería a declararse su nulidad, pero dicho hecho no ha quedado acreditado en el asunto ahora examinado. En efecto, el actor fue cesado por el gerente de la sociedad que tiene competencia para ello, tal y como resulta del artículo 17,1,a) de los estatutos de la Sociedad» (la Alcaldía en la segunda Sentencia citada). Es decir, que ya aparecen ciertos condicionantes distintos de la regulación general, que matizan por lo tanto su aplicación en este ámbito del empleo público, y que entiendo que, cuando menos, cabría considerar que son los siguientes (aún cuando no todos ellos vengan contemplados de modo expreso en la mencionada jurisprudencia):

"Aparecen ciertos condicionantes distintos de la regulación general, que matizan por lo tanto su aplicación en este ámbito del empleo público"

a) Como primera premisa, la exigencia de que venga expresamente indicado en las Bases de la convocatoria que, una vez superadas las pruebas de selección y suscrito el contrato de trabajo, se establecerá en el mismo un período de prueba (TSJ Extremadura de 24-2-05  -EDJ 2005/25022-, o de Castilla-La Mancha de 7-9-05  -EDJ 2005/188614-), y si ello será obligatorio u opcional, se supone que por parte de la empleadora, pues el trabajador o trabajadora no parece lógico que quiera tener que superar un período de prueba, precisamente después de haber superado la oposición o el concurso-oposición pertinente (lo que pudiera dar lugar a situaciones de trato desigual, si son convocadas varias plazas, y no se establece período de prueba en todas ellas), y entendiendo que debiéndose indicar ya en las Bases la duración del mismo para cada plaza concreta, con sujeción a los límites máximos que puedan venir establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación, o en otro caso, en el art.14 ET  -EDL 2015/182832-. Lo que se adelanta, dejando de lado ahora otras consideraciones, permite su impugnación, por motivos de legalidad ordinaria o constitucional, como recuerdan las citadas SSTS de 3-12-13  -EDJ 2013/267688- y de 23-1-14  -EDJ 2014/7717-, lo que deberá ejercitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si es una AAPP.

b) Como ocurre de modo general, en todo caso debe de ser expresamente pactado por escrito en el contrato de trabajo firmado tras la superación del proceso público de selección, al margen de lo que pueda establecer el Convenio Colectivo aplicable (TS 5-10-01  -EDJ 2001/35520-), en cuanto que el art.14 ET  -EDL 1995/13475- solo introduce una mera posibilidad (TSJ Cataluña de 22-7-92).

c) En tercer lugar, y dejando de lado a quien corresponda adoptar la decisión extintiva  (7), entiendo que de modo obligado la decisión de poner fin al contrato en período de prueba debe comunicarse de modo escrito -pese a que la STS 2-4-07  -EDJ 2007/25412-, si bien para un caso de empleo privado, no lo consideró necesario-, para facilitar el adecuado acceso a la tutela judicial, si se quiere impugnar tal decisión (TSJ Castilla-La Mancha 15-9-05  -EDJ 2005/197952-). Sin que se haya entendido necesario plazo de preaviso (TSJ Comunidad Valenciana 18-5-00  -EDJ 2000/51221-).

d) Íntimamente relacionado con lo anterior, entiendo que está la necesidad de una suficiente motivación de dicha decisión, tanto por razones de legalidad general ordinaria (actual LPAC  -EDL 2015/166690-), que exigen motivación de los actos administrativos, como debido a que, de un modo que entiendo que resulta contradictorio con la propia aceptación del período de prueba en el empleo público, la jurisprudencia unificada entiende que tal decisión no debe de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, evitándose decisiones arbitrarias. Lo que lógicamente comporta que se deba de justificar la adopción de dicha decisión, precisamente para dejar claro que no se pretende vulneración de ninguna de esas garantías. En definitiva, que es una extinción «motivada» en período de prueba, lo que permite por lo tanto intentar discutir por la persona afectada tanto la certeza de dicha motivación, como su suficiencia o proporcionalidad, de tal modo que se evite un actuar arbitrario y se permita por tanto el control judicial de dicha decisión, ya en sede de jurisdicción social, en cuanto que ya hay suscito un contrato de trabajo, con los problemas de acreditación fáctica de una y otra parte en dicho litigio. Mucho más estricto aún el control, si se alega que la decisión encubre una vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, con inversión probatoria ante tal alegación, una vez constatados indicios de ello (art.181.2 LRJS  -EDL 2011/222121-).

e) Viene una última precisión, que es la de la consecuencia de una eventual decisión judicial que entendiera no ajustada a derecho esa extinción del contrato en periodo de prueba. En definitiva, si dadas las peculiaridades del supuesto, procederá declaración de improcedencia o de nulidad de la decisión extintiva. En definitiva, del despido acordado. Cuestión que, sucintamente, se analizará más tarde.

III.  La cuestión en la negociación colectiva 

El tema se ha venido incluyendo con normalidad, dentro de los temas que son regularmente objeto de la negociación colectiva en el ámbito público, tanto antes como después del EBEP  -EDL 2007/17612-, introduciendo matices, a veces de especial interés, así como ciertas cautelas y controles, pero sin que por lo tanto, curiosamente, parezca cuestionada su legalidad, ni obviamente, mucho menos su constitucionalidad. Y con un, cuando menos igualmente curioso, entremezclado entre la fase previa, de oposición y/o concurso, y la posterior a la suscripción del contrato, como complementarias.

"Art.35 del III Convenio Único del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado"

Como un ejemplo, destacamos por su especial ámbito de aplicación, el art.35 del III Convenio Único del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado  (8)  (conocido como CUAGE), que señala lo siguiente.

«1. El personal de nuevo ingreso estará sometido a un período de prueba en el que no se computará el tiempo de incapacidad temporal y cuya duración será de tres meses para los grupos profesionales 1 y 2 y de un mes para los demás trabajadores, excepto para el personal no cualificado que será de quince días laborables.

2. Transcurrido este período de prueba quedará automáticamente formalizada la admisión, siendo computado al trabajador este período a todos los efectos.

3. Durante este período, tanto la Administración como el trabajador podrán poner fin a la relación laboral, sin que ninguna de las partes tenga por ello derecho a indemnización alguna. El trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su grupo profesional y al puesto que desempeña, como si fuera de plantilla. Del fin de las relaciones laborales reguladas en este artículo se informará a los representantes de los trabajadores.

4. Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad, bajo cualquier modalidad de contratación, dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio».

Se podría destacar, de una parte, su carácter obligatorio, pese a que, al regular la convocatoria de plazas, no se aluda entre los contenidos de la misma, la necesidad de tener que superar, una vez obtenida la misma, un período de prueba (art.33), omisión que impide poder impugnar las bases de la misma. Así como lo inconsistente, legal y constitucionalmente, de dicha exigencia, cuando, en consonancia con el EBEP  -EDL 2007/17612-, se establece en el CUAGE que «La oposición incorporará, en todo caso, una prueba práctica, sea escrita o de cualquier otro tipo, que permita valorar las capacidades para desempeñar las funciones del puesto objeto de provisión» (art.31, tercer párrafo). Resulta también, cuando menos técnicamente impropia, la indicación de que será tras el transcurso de ese período de prueba que «quedará automáticamente formalizada la admisión», de tal modo que en realidad, es esa decisión, que aparece como inmotivada, la que da lugar, según indica, a la formalización efectiva de la incorporación como empleado público, y no la superación de las pruebas conforme al criterio objeto del órgano evaluador. Lo que deja en mal lugar las exigencias y cautelas constitucionales.

Poca novedad introduce la obligación de informar del «fin de las relaciones laborales» derivadas de la extinción del período de prueba a los representantes de los trabajadores, aunque sí que se considere nulo el pacto de prueba (mal puede considerarse un «pacto» o «acuerdo», si se establece como obligado), si ya se ha superado en otro ámbito público sometido al mismo CUAGE con anterioridad, para las mismas funciones. Lo que puede generar un ámbito de litigiosidad, sobre lo que al final se volverá.

"Del II Convenio Colectivo de la Corporación Radiotelevisión Española S.A. (BOE del 30-1-14), art.28"

Otro ejemplo, por sus propias peculiaridades, podría ser el del II Convenio Colectivo de la Corporación Radiotelevisión Española S.A. (BOE del 30-1-14), en cuyo art.28 se regula también el período de prueba, en el que tras dejar sentado el principio general de que la «contratación de personal se hará siempre a título de prueba» (art.28.1), se realizan ciertas precisiones reguladoras: a) Se podrá poner fin a la relación laboral por ambas pates «sin necesidad de preaviso» (punto 2 del artículo); b) Se habla de un «informe sobre el periodo de prueba del trabajador» por parte de su «mando orgánico», que «evaluará su rendimiento laboral y su inserción en el grupo socio-laboral», añadiendo que para ello «tendrá en cuenta los informes tanto de sus compañeros de trabajo como de la representación legal de los trabajadores. Dicho informe deberá ser emitido en el plazo máximo de siete días naturales desde que se solicite el mismo» (punto 3 del mismo precepto), lo que parece dar a entender la necesidad de una motivación de la superación o no del período de prueba, en la que curiosamente, se da entrada a una participación abierta a tener en cuenta para ello «de sus compañeros de trabajo». Tampoco aquí se alude a que, en el detallado procedimiento para el acceso de nuevo personal que se establece, deba de informarse a las personas candidatas de que se deberá superar un período de prueba, aunque si se reitera que en ese proceso se garantizarán «los principios de publicidad, mérito y capacidad en la cobertura de los puestos de trabajo».

IV.  Supuestos posibles y posibles respuestas 

En atención a la diversidad de supuestos posibles, entiendo que cabalmente caben también diversas respuestas legales, más concretamente, judiciales, de tal modo que se dé una respuesta que sea acorde a una regulación que, siendo heterogénea, está sin embargo presidida por unos principios generales, constitucionales y de legalidad ordinaria, que son comunes. En ese sentido, caben distintos supuestos:

"Impugnación, en sede contencioso-administrativa, de las bases"

a) Impugnación, en sede contencioso-administrativa, de las bases en las que se haya establecido la necesidad de superar, después de haber aprobado el proceso selectivo y haber firmado el pertinente contrato de trabajo, un período de prueba, bien planteándolo como una cuestión de legalidad ordinaria, o de colisión constitucional. Salvo que cautelarmente el órgano judicial, a instancia de parte (art.721 LEC  -EDL 2000/77463-) decida adoptar medidas cautelares de suspensión del proceso de selección, es previsible que no se dará una respuesta cercana en el tiempo, pero cuando menos, servirá para dejar constancia del no sometimiento a dicha exigencia, aunque entiendo que no es ello ineludible para poderlo combatir ulteriormente.

"Nulidad de dicha cláusula contractual"

b) Impugnación ulterior, a la suscripción del contrato, solicitando la nulidad de dicha cláusula contractual, ya en sede jurisdiccional social (art.2.a) LRJS  -EDL 2011/222121-). Según se haya planteado la reclamación, y sean los antecedentes del caso, podrá plantearse su ilegalidad por no haberse anunciado en las Bases de la convocatoria, o incluso si así fuera, por eventual colisión con el EBEP  -EDL 2007/17612-, o finalmente, por entender que ello es contrario al bloque constitucional (art.103.3, 23.2 y 9.3 CE  -EDL 1978/3879-). La respuesta judicial, según se haya planteado la contienda, puede ser de mera anulación de la cláusula, con mantenimiento del resto del contrato (art.9.1 ET  -EDL 2015/182832-), bien por falta de cobertura en las Bases, bien por oposición al EBEP, ben incluso por no venir previsto en el Convenio Colectivo que pudiera ser el aplicable, o bien por contravenir los principios constitucionales mencionados, lo que puede decidirse directamente por el órgano judicial ordinario (art.6 LOPJ  -EDL 1985/8754-).

"Litigio derivado de la comunicación de la decisión extintiva"

c) Por último, el supuesto que, previsiblemente, será el más frecuente: litigio derivado de la comunicación de la decisión extintiva. Como es evidente, en este último momento cabe cuestionarlo todo, desde aspectos puramente puntuales del caso, como pueden ser haberse excedido del plazo consignado en el contrato, o haberse ya superado con anterioridad en otra anterior contratación, o haberse señalado en el contrato un plazo superior al recogido en el Convenio Colectivo de aplicación, o no haberse establecido expresamente en el contrato, aunque venga recogido en la norma convencional, entre otros supuestos posibles. Lo que se sustanciará bajo la modalidad procesal de despido  (9), donde prejudicialmente se entrará a valorar, posiblemente, la propia legalidad ordinaria y/o constitucional de la imposición del periodo de prueba en esa contratación pública.

"Respuesta judicial"

La respuesta judicial podrá ser distinta, en función de cuál sea el concreto marco normativo de la contienda, y por supuesto, de las circunstancias fácticas. De tal modo que podrá darse una respuesta razonada, sin tener que entrar en el análisis de legalidad o de constitucionalidad, según sean los contornos del litigio; así, no será lo mismo si, simplemente, se omitió consignar la exigencia de período de prueba en el contrato, lo que posiblemente solo haga necesario un análisis contrato-convenio; o si se omitió publicitarlo en las Bases de la convocatoria, que podrá dilucidarse dando respuesta a solo esa controversia entre contenido de las mismas y pretensión ulterior de necedad de superar período de prueba no informado; o podrá analizarse la mera colisión entre el art.14 ET  -EDL 2015/182832-, que alude a que «podrá concretarse» por escrito dicho pacto, y la obligación general y vinculante que se recoge en ciertos convenios (como los citados como ejemplo), con vocación de generalidad, con lo que podría colisionar al introducirse una regulación convencional más restrictiva, eliminando el concierto de voluntades que, teóricamente, supone el contrato. Pero puede ocurrir que, según se haya planteado la demanda, o según lo entienda el órgano judicial, lo que quepa plantearse es si resulta legal la extensión al empleo público laboral del período de prueba únicamente contemplado, con rango legal, en el Estatuto de los Trabajadores (y no en el EBEP  -EDL 2007/17612-), lo que podrá decidirse como una cuestión de mera legalidad ordinaria, o, a mayores, si aún aceptando que ante el silencio del EBEP pudiera ser de aplicación el ET, si sería o no adecuado a exigencias constitucionales la extensión de esa regulación laboral general. Duda que, de conformidad con el art.5.2 LOPJ  -EDL 1985/8754-, podrá ser resuelta mediante el planteamiento de una Cuestión de Inconstitucionalidad «interpretativa» ante el Tribunal Constitucional, entendiendo que el art.14 ET debe de ser interpretado, acomodado constitucionalmente en el sentido de no ser aplicable en el empleo público laboral. O, de modo algo más arriesgado, entendiendo que, conforme a la elaboración jurisprudencial realizada por el Tribunal Supremo en torno a la figura de la relación laboral indefinida, o de la cesión ilegal de trabajadores, o de la evitación de contrataciones temporales en el empleo público laboral, tampoco cabría aquí entender aplicable el citado precepto, apoyado esto, además, en el propio silencio del EBEP.

V.  Calificación de la extinción contractual 

Dejando de lado los eventuales avatares de índole constitucional -que, sin duda, serían más clarificadores desde una perspectiva general-, entiendo que, a salvo de que se desestime la demanda, por considerar legal y adecuadamente extinguida la relación laboral en período de prueba, surge la duda de si, en caso de no considerarse así, la calificación adecuada de esa decisión extintiva debe de ser entendida como de un despido nulo o como de un despido improcedente, con las diferentes consecuencias generales y/o particulares  (10). Entiendo que, de una parte, por las mismas cautelas que, en mi opinión, impiden un suficiente y adecuado encaje constitucional de la institución, tampoco sería viable que, pese a que se haya calificado como ilegal esa decisión extintiva al inicio de la vinculación, por falta de existencia de causa real o legal para ello, se pudieran saltar todo el procedimiento público de vinculación, dejándolo por tanto hueco, vacío de contenido, con el mero acudimiento al expediente de una extinción contractual acogida a un periodo de prueba bien ilegal, bien inconstitucional, bien inexistente, según los casos. Por esos argumentos de orden constitucional, que entiendo que planean en toda la relación laboral de empleo público, desde el inicio hasta su extinción, entiendo que la única consecuencia razonable será la de reponer al empleado o empleada pública en su situación de plena vinculación contractual, y por lo tanto, declarar la nulidad de la decisión extintiva, con la condena a readmisión con abono de los salarios dejados de percibir (art.55.6 ET  -EDL 2015/182832-). O, en otro caso, que no comparto, si fuera considerada solo como improcedente, la consecuencia debería ser, por una interpretación extensiva del art.96.2 EBEP  -EDL 2007/17612-  (11), bien por considerar que, en el fondo, con ese intento de aplicación legal o constitucionalmente inadecuada, se puede estar encubriendo una sanción, o por considerar que el propio precepto debe de ser interpretado de modo extensivo, tanto a extinciones no disciplinarias, como incluso a personal no fijo de plantilla, evitando con ello un distinto trato carente de justificación suficiente y razonable.

Queda claro, por concluir, que el tema está aún abierto, pero que merecería una regulación más homogénea, de una parte, y más adecuada a las exigencias generales del empleo público y de la adecuada utilización de los fondos públicos.

NOTAS: 

1.- Así se puede ver en la clásica obra de Antonio Martín Valverde, «El periodo de prueba en el contrato de trabajo», Editorial Montecorvo, Madrid 1976.

2.-  Me refiero al período de prueba de un año en el peculiar contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores, RDL 3/2012  -EDL 2012/6702- convalidado por Ley 3/2012  -EDL 2012/130651-, y la STC 119/2014  -EDJ 2014/113359-, doctrinalmente muy polémico, especialmente en relación con la Carta Social Europea. Sobre el tema, M. Hernández Bejarano, «El período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores: un ejemplo de vulneración de la Carta Social Europea», Temas Laborales nº 124/2014, págs. 227-243, o Carmen Salcedo Beltrán, «De nuevo sobre el período de prueba tras la doctrina del Tribunal Constitucional: el necesario respeto a las normas internacionales (A propósito de la SJS nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014)», RDS nº 68, págs. 143 ss.

3.-  No confundible por tanto con eventuales períodos de prueba relacionados con la consolidación de ascensos reglados de categoría, normalmente de rigen convencional.

4.-  Un ejemplo de ello, la STSJ de Castilla-La Mancha de 30-11-96.

5.-  Otra cosa podría ser en relación con el personal vinculado de modo temporal, cuando no haya tenido que supera tales pruebas, como cuando se acude para su contratación a los Servicios Público de Empleo (un ejemplo de ello, el artículo 36,2, segundo párrafo del III CUAGE).

6.-  Si lo menciona de modo expreso el Real Decreto 2205/1980  -EDL 1980/3612-, regulador de la relación laboral del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares, en su artículo 12, que regula el período de prueba, y que alude a que el personal ingresado «quedará sujeto a un período durante cuyo transcurso podrá resolverse la relación laboral a instancia de cualquiera de las partes sin especificación de causa, necesidad de preaviso, ni derecho a indemnización», introduciendo así un establecimiento obligatorio del mismo. Por el contrario, en el artículo 3,5 del RD 1146/06, de 6-10-2006  -EDL 2006/265472-, que regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, se excluye expresamente, al indicar que «En esta relación laboral de carácter especial de residencia no podrá establecerse período de prueba». De todos modos, es de advertir que son normas anteriores al EBEP.

7.-  Parece incongruente que se considere, en definitiva, que la superación del período de prueba forme parte de lo que debe de superar la persona aspirante a vincularse como empleado público, y que sin embargo, eso no lo decida un tercero imparcial, sino la propia empleadora pública, cuando el proceso selectivo pretende precisamente evitar actuaciones de favoritismo o arbitrarias. Así lo entendía la STSJ de Madrid de 7-2-2007  -EDJ 2007/46788-, que sirvió de contraste en el RCUD que adoptó el criterio contrario (en STS de 23-1-2004 citada).

8.-  Sobre el primero de ellos, con carácter general, Ángel Blasco Pellicer, «Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado», en VV.AA. «La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales. Convenio Único para el personal laboras de las Administraciones Públicas», CGPJ, Madrid 2000, págs.. 367 ss.

9.-  De interés general sobre el tema, María del Carmen Piqueras Piqueras, «La extinción del contrato durante el período de prueba como despido», Ed. Ibidem, Madrid 1.995.

10.-  Con carácter general, Jesús Rentero Jover, «El despido improcedente en el empleo público», en VV.AA. «Crisis económica, reformas laborales y protección social», Libro homenaje al Profesor Jesús Mía Galiana Moreno, Ed. Edtum, Murcia 2014, págs. 713 ss.

11.-  Que dice que procederá «la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación e un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave».

 

 

Análisis de la constitucionalidad del periodo de prueba del contrato de apoyo a emprendedores

Declarado constitucional el periodo de prueba de un año del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores Desarrollo El Tribunal Constitucional ha decidido desestimar la impugnación del periodo de prueba de un año del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores establecido en la reforma laboral de 2012 (L 3/2012 art.4.3).

Los argumentos que fundamentan esta decisión son los siguientes: 1) Ante la posible vulneración del derecho al trabajo reconocido en la Const art.35.1: - el debate sobre si el periodo de prueba de un año es contrario a la naturaleza y finalidad de tal institución es completamente ajeno al control de constitucionalidad;

- se trata de una medida coyuntural (hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%), vinculada a una concreta situación del mercado de trabajo de muy elevado desempleo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (Const art.40.1); - un periodo de tiempo superior al previsto con carácter común permite constatar, no solo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también las sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado; - antes del derecho a la estabilidad en el empleo figura el derecho de acceso al mismo; - la medida es razonable por tener un alcance objetivo limitado (empresas de 50 o menos trabajadores), por establecer cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de desistir del contrato antes de un año (devolución de deducciones y bonificaciones) y por contener otras previsiones dirigidas a atemperar el carácter gravoso que puede conllevar para el trabajador (compatibilidad del contrato con la prestación de desempleo o mantenimiento de su derecho a la finalización del mismo); - hay una adecuada proporcionalidad entre el sacrificio que supone para la estabilidad en el empleo del trabajador contratado y los beneficios que puede representar para el interés individual y colectivo el fomento y creación de empleo estable.

2) En cuanto al derecho de igualdad (Const art.14), la finalidad adicional de verificar por parte del empresario si el puesto es económicamente sostenible, justifica que el legislador haya fijado un mismo periodo para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o cualificación.

3) Por lo que se refiere a la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva al convertir en indisponible la duración de un año (Const. art.37.1): - el legislador es el encargado de concretar y desarrollar este derecho, pudiendo establecer limitaciones que escapen al poder de disposición de las partes negociadoras o excluir excepcionalmente determinadas materias de la contratación colectiva; - las exclusiones aludidas son constitucionalmente legítimas siempre que gocen de una justificación razonable y proporcionada en atención a la preservación de otros derechos constitucionales; - la primacía de la Ley sobre los convenios colectivos ha sido reiteradamente afirmada por el TCo; - la medida impugnada contribuye a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo objetivo de la creación de empleo estable que se pretende alcanzar esta modalidad contractual.

4) El derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1) está garantizado desde el momento en que pueden impugnarse todas aquellas decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley. Lo que no garantiza este derecho es el acceso a la jurisdicción para exigir una justificación causal del desistimiento empresarial en todo caso o una indemnización en caso de desistimiento, ya que son exigencias que la norma no contempla. TCo 16-7-14, Rec. 5603/12 NOTA Esta sentencia contiene un voto particular

 
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