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- 脕rea PENAL
ABUSOS SEXUALES - delito de provocaci贸n sexual - AGRESIONES SEXUALES O INTIMIDACION Cualquier acci贸n que implique un contacto corporal inconsentido con significaci贸n sexual, en la que concurra el 谩nimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la
Jose Fco. Villanueva Castillo
26/09/2018
 

 

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

 

 

Roj: STS 3104/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3104
Id Cendoj: 28079120012018100404 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 26/07/2018 Nº de Recurso: 2194/2017 Nº de Resolución: 396/2018 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA Tipo de Resolución: Sentencia
RECURSO CASACION núm.: 2194/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal Sentencia núm. 396/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Vicente Magro Servet En Madrid, a 26 de julio de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular de Dña. Elvira  ,  representada por el procurador D. Alejandro Buiza Medina y defendido por el letrado D. Joaquín Emilio Martínez Suárez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 18 de julio de 2017 , siendo también parte el Ministerio Fiscal; como parte recurrida D.  Baldomero  representado por la procuradora Dña. Cristina Bajo Herrera, y defendido por el letrado D. Miguel Pino Rodríguez. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 18 de julio de 2017, dictó sentencia en la Apelación núm. 848/2017 , procedente del Juicio rápido núm. 313/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 25/4/2017 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: sobre las 15:00 horas del día 15 de agosto de 2016, el acusado,  Baldomero , se encontraba en el bar Tejar de Villaviciosa (Córdoba), donde también se encontraba con su marido y otros amigos,  Elvira  . La referida fue al baño en un momento dado, siendo seguida por el ahora acusado. Una vez allí, el acusado insistía en abrirle la puerta y acceder al interior con ella, a lo que se negó la Sra.  Elvira  . Al intentar coger la llave del servicio de señoras, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura.
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SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO: Que debo absolver y absuelvo a  Baldomero del delito de abuso sexual por el que había sido acusado; sin costas. TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de  Elvira  , que fue admitido a trámite; y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, por el Ministerio Fiscal se opuso al citado recurso. CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación. HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada. SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha 18 de julio de 2017 dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Martín-More, que lo es en estos autos de doña  Elvira  contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en el presente juicio, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Córdoba, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete". TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dña. Elvira  como acusación particular,  que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRELIMINAR.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra  Eulalio  , por la comaisión de un delito de abusos sexuales. la sentencia dictada en la instancia consideró que los hechos podían ser constitutivos de una falta de vejación injusta del art. 620.2 CP y dictó sentencia absolutoria. La representación de la acusación particular recurrió en apelación alegando que los hechos declarados probados contenían los elementos caracterizadores del delito de abusos sexuales. La Audiencia, manifestando que el apartado fáctico de la sentencia era inamovible, desestimó el recurso. PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida inaplicación del art. 181 CP . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación del art. 16.1 CP TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., indebida aplicación del art. 172.3 CP . QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 17 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba dictó sentencia el 25 de abril de 2017 , absolviendo a Baldomero  del delito de abuso sexual por el que había sido acusado, y ello tras declarar probado los siguientes hechos: « Sobre las 15:00 horas del día 15 de agosto de 2016 el acusado,  Baldomero  , se encontraba en el bar Tejar de Villaviciosa (Córdoba), donde también se encontraba con su marido y otros amigos,  Elvira  . La referida fue al baño en un momento dado, siendo seguida por el ahora acusado. Una vez allí, el acusado insistía en abrirle la puerta y acceder al interior con ella, a lo que se negó la Sra.  Elvira  . Al intentar coger la llave del servicio de señoras, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura  ». El Juez de lo Penal, de conformidad con la sentencia citada, no consideró que la conducta del acusado fuera lo suficientemente grave para fundar una condena penal por un delito de abuso sexual, tratándose de un tocamiento momentáneo en el que no apreciaba un carácter libidinoso de cierta entidad y permanencia, tal y
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como exigía el anterior delito. Los hechos, según el citado órgano, sí hubieran podido ser constitutivos de una falta de vejación injusta, pero esta infracción había sido despenalizada a la fecha de los hechos. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, que fue íntegramente desestimado por la sentencia de 18 de julio de 2017 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que confirmó la absolución acordada en primera instancia. Para el órgano de apelación, inamovible el apartado fáctico de la sentencia, incluida la fugacidad de los actos que se atribuían al acusado, no existía un delito de abuso sexual, reiterando, como lo había hecho el Juez de lo Penal, la despenalización de la vejación injusta salvo en los supuestos del artículo 173.4 CP , lo que no era el caso. La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba fue recurrida en casación por infracción de ley por la misma representación que la recurrió en apelación, con base en la nueva regulación del recurso de casación introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. El recurso de casación interpuesto se articula en tres motivos. Todos ellos se amparan en el artículo 849.1 LECRIM , denunciándose, respectivamente, la infracción de los artículos 181, 16.1 y 172.3 CP . Dada la íntima conexión entre todos los motivos, los analizaremos conjuntamente. SEGUNDO. - La recurrente entiende, en primer lugar, que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181 CP . Según el recurso, este tipo delictivo no requiere, como exige la sentencia recurrida, una conducta prolongada o reiterada del sujeto activo, ni que el hecho o la conducta de este último sea persistente o altere la vida de la víctima. Según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo; resultando que en el supuesto de autos se trata de un tocamiento en el pecho y en la cintura. Se alega además que los hechos se producen en un contexto en el que el acusado pretende entrar al servicio de señoras, de forma injustificada y con la expresa oposición de la recurrente, llegando incluso a arrebatarle la llave. Dicho contexto indica claramente, según el recurso, la intención libidinosa de la conducta. En segundo lugar, para la parte recurrente, ha quedado acreditado, de conformidad con la prueba testifical practicada, que fue la intervención de una tercera persona la que evitó que la conducta típica no fuera más prolongada e intensa, por lo que, cuanto menos, sería de aplicación el art. 16 del C.P . Por último y en tercer lugar, se alega en el recurso que la argumentación del órgano de instancia, según la cual, la conducta -al ser constitutiva de una vejación injusta- estaría despenalizada, choca frontalmente con la doctrina de esta Sala, que ha establecido que conductas como las de autos han de ser subsumidas en el art. 172.3 C.P . TERCERO. - A la vista de las alegaciones expuestas, el recurso de casación debe ser desestimado. 1. El hecho de que el pronunciamiento cuestionado sea absolutorio exige hacer una primera consideración. De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito. Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre , 421/2016, 18 de mayo , 22/2016, 27 de enero , 146/2014, 14 de febrero , 122/2014, 24 de febrero , 1014/2013, 12 de diciembre , 517/2013, 17 de junio , 400/2013, 16 de mayo , etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores
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de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal. En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril , lo siguiente: «(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)». Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, « era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll  c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios  c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández  c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez  c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero  c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo  c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras  c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García  c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46) ». 2. En el marco expuesto, que impone la absoluta necesidad de respetar el hecho probado, que ha de mantenerse incólume, como presupuesto indispensable para la revocación en esta instancia de un pronunciamiento absolutorio, el recurso, como hemos adelantado, debe ser desestimado, confirmándose en consecuencia la sentencia recurrida. En efecto, a la vista de la factum de la resolución recurrida hemos de concluir que no se expresan en él con la suficiente claridad los datos fácticos precisos para concluir la existencia de un delito de abuso sexual. De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Pues bien en el caso de autos, los hechos probados se limitan a declarar que el acusado, al intentar coger las llaves, rozó momentáneamente a la recurrente en la zona del pecho y de la cintura; lo que es insuficiente, como hemos dicho, para aplicar el tipo de abuso sexual pretendido por la parte recurrente. Para fundamentar un condena por este último delito, esta Sala tendría que «completar» o «desarrollar» el factum de la sentencia recurrida, valorando elementos o bien expuestos en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida o bien derivados de la prueba practicada. Solo así podría inferir con la claridad necesaria, por un lado, la naturaleza sexual del comportamiento del recurrente y, por otro, y fundamentalmente, la concurrencia del requisito subjetivo o tendencial al que también hemos hecho referencia con anterioridad; algo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada y dada la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, está vedado en esta instancia para revocar un pronunciamiento absolutorio como el de autos. Porque, cuando por la vía del apartado primero del artículo 849.1 LECrim , como el caso, se postula la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para ello siempre que partamos de la observancia del factum de la resolución, que ha de permitir un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria; lo que, de conformidad con lo expuesto, no es el caso de autos. Por las mismas razones no es posible, como también pretende la recurrente, apreciar un delito de abuso sexual en grado de tentativa, el cual de forma patente no se describe en el factum de la resolución recurrida. Instaba la recurrente, por último, que los hechos probados fueran subsumidos en el delito de coacciones leves del artículo 172.3 CP . Esta pretensión también ha de ser desestimada.
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En primer lugar ha de serlo porque es en esta instancia la primera vez que se solicita la condena del acusado por esta infracción penal, por lo que la estimación del recurso en este extremo supondría una modificación inaceptable del título de imputación. En segundo lugar, y en cualquier caso, porque de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP . La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses. En definitiva, el recurso debe ser desestimado, confirmándose la absolución acordada. CUARTO. - Desestimado el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente.
F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Dña.  Elvira  como acusación particular,  contra sentencia dictada el día 18 de julio de 2017, en la apelación núm. 848/2017, procedente del Juicio rápido núm. 313/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba en la causa seguida por un delito de abuso sexual. Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet

 

 
 

 

ROJ: STS 5253/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5253

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Nº Recurso: 1007/2015 -- Fecha: 15/12/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Agresión sexual a menor de 13 años. Valor probatorio de la declaración de la víctima. Concepto de intimidación que diferencia la agresión sexual de los abusos. La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual. En este caso el relato de hechos probados describe que la menor accedió a masturbar al acusado y no impidió que éste le acariciase los pechos porque actuó amedrentada. Es decir, destacó la Sala sentenciadora que no fue un supuesto de falta de consentimiento, sino de anulación de la resistencia de la menor bajo la amenaza de expulsarla del domicilio donde se la había acogido e internarla en un centro de menores. Se le anunció un mal grave y verosímil desde una perspectiva objetiva, y especialmente desde la de la menor, huérfana de madre y de la que en esos momentos su padre no podía hacerse cargo. Fue una intimidación idónea para vencer la resistencia de la víctima, sustentada en presupuestos distintos de los que justificaron la estimación de los dos supuestos de agravación que se apreciaron, lo que permite descartar cualquier atisbo de doble valoración. En definitiva la intimidación concurre con autónoma respecto a otros elementos típicos, y con relevancia suficiente para sustentar la calificación de agresión sexual en detrimento de la de abusos pretendida por el recurrente.

 

 

 

 

 

 
 

 

1) ROJ: STS 5106/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5106

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Nº Recurso: 1082/2015 -- Fecha: 10/12/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: - AGRESIONES SEXUALES. * Denegación de prueba. No aportación de los datos del testigo, especialmente del domicilio para su citación. Obligación de la parte proponente de aportar a la causa los datos del testigo, si se conocen (art. 656 L.E.Cr.). * Presunción de inocencia. Eficacia probatoria del testimonio de la víctima. Cautelas a tener en cuenta en su valoración.

 

2-ROJ: STS 2074/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2074

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Nº Recurso: 2164/2014 -- Fecha: 21/05/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: - ABUSOS SEXUALES * Cometidos contra menor de 13 años. Cualificación de abuso de superioridad (art. 183.4.d) del C.P.). * Exigencias para estimar el subtipo agravado. Facilitación del hecho por el predominio y ascendiente del sujeto agente, sobre la víctima. * Es de todo punto imposible condenar en casación por un delito por el que el acusado viene absuelto y por tanto los hechos probados no incluyen una descripción típica del mismo. Absolución por el delito de provocación sexual.

Roj: STS 2074/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2074 Id Cendoj: 28079120012015100277 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2164/2014 Nº de Resolución: 291/2015 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Mario , contra Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014, de la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Huelva, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/14 dimanante del Sumario núm . 2147/11, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, seguido contra Secundino , por delito de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte como recurrente Mario representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado D. Manuel Rivas González. I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Huelva nº 2 incoó Procedimiento Abreviado Nº 2147/11, contra Secundino , por abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que con fecha 18 de septiembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados : " HECHOS PROBADOS : El acusado Secundino , nacido el NUM000 de 1963 y con antecedentes penales no computables por delito de estafa, convivía con su pareja sentimental Maite el 7 de Agosto de 2011 en el piso NUM001 del num. NUM002 de la CALLE000 , y que constituía el domicilio familiar en Punta Umbría, junto con la hija de ésta, Vicenta , entonces de 8 años de edad, siendo su padre Mario , residente en Huelva. Desde hacía siete años Secundino y Maite venían manteniendo relación de pareja con convivencia en diversos domicilios de Huelva y Punta Umbría. Ese día, 7 de Agosto de 2011, sobre las 16 horas, Secundino aprovechó que la madre Maite se encontraba durmiendo la siesta en la habitación, para abordar a la pequeña Vicenta , con la que no mantenía buena relación en general, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, tumbarla con él sobre el sofá del salón de la vivienda, y en tanto le tapaba la boca para que no gritase, con la mano la masturbaba presionando con el dedo sus genitales con movimientos circulares, además de pasarle la lengua sobre las bragas y llevar la mano de la niña a su pene. Al despertar y dirigirse al salón de la casa, Maite pudo ver como se encontraban tumbados en el sofá, teniendo Secundino una mano colocada entre las piernas de la menor, entre sus genitales y glúteos. Y ante el relato que en el dormitorio su hija le hizo de lo sucedido en el salón, Maite decidió acudir a denunciar los hechos. No puede acreditarse que con anterioridad ocurriesen episodios de esta naturaleza, por los que el acusado hubiese exhibido películas de contenido pornográfico a la menor o de alguna forma la hiciese objeto de tocamientos o actos de contenido sexual. La menor de edad Vicenta aún necesita tratamiento o ayuda psicoterapéutica de largo plazo por estos hechos, padeciendo un trastorno de personalidad. 2 SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVIÉNDOLO del delito continuado de abuso sexual con prevalimiento y del delito de provocación sexual por los que viene acusado, CONDENAR a Secundino como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin penetración, a menor de trece años de edad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con prohibición de aproximarse a la menor perjudicada Vicenta , o comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años, medida de libertad vigilada durante dos años, pago de la mitad de las costas incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad, y que la indemnice en la cantidad de cinco mil euros, mas intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado, con los requerimientos de pago y embargo que procedan, en su caso. Y notifíquese a las partes, con expresión de recursos. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Mario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 1°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en Sentencia, la inaplicación del apartado 4.d de este artículo, 183.1 , es decir la circunstancia de prevalimiento. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 2°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, infracción de ley por inaplicación del delito como continuado del artículo 74 del Código Penal e inaplicación del artículo 186 del Código Penal , el delito de provocación sexual. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de mayo de 2015. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La acusación particular alega dos motivos, el primero de los cuales lo residencia en el art. 849.1º LECrm. por considerar inaplicada al caso la cualificación de prevalimiento., prevista en el art. 183.4.d) del C.P . 1. El recurrente estima que el relato probatorio contiene todos los ingredientes para apreciar la cualificación, al concurrir en el hecho circunstancias tan decisivas como las siguientes: a) Se trata de una menor de 8 años, a la que el acusado rebasa en 40 años (al cometer los hechos aquél tenía 48 años). b) Conviven de forma estable formando un grupo familiar desde hace 7 años, es decir, casi toda la vida de la menor. Conviven, por tanto, en el domicilio familiar. c) El acusado es la pareja sentimental de la madre de la víctima, esto es, padrastro de hecho de la menor. Dados los hechos probados no ofrece dudas que el acusado al ejecutar el delito se estaba valiendo de su posición preeminente, que le atribuye una superioridad, dada la diferencia de edad y el ascendiente respecto a la menor. 2. La sentencia considera que la superioridad y el prevalimiento como facilitación del delito debe asentarse en una relación de autoridad moral o familiar que produzca respeto a la vez que confianza de la 3 víctima hacia el victimario. Añade que el acusado no tiene parentesco con la menor ni una especial relación familiar, o en otras palabras, como el factum relata, no mantenía el acusado buena relación con la menor. No es imprescindible, como señala la sentencia, que el sujeto activo ostente una autoridad moral o familiar sobre la víctima, que provoque en la menor respeto y confianza, pues sin tales notas puede producirse una situación de abrumadora superioridad, que facilite sobremanera la ejecución de los actos libidinosos. Aunque el acusado no mantuviera buenas relaciones con la niña, la posición familiar de facto, le atribuía un inevitable ascendiente. La jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta. 2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. 3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( S.T.S. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ). 3. La jurisprudencia de esta Sala ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implicaba un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 C.P ., en nuestro caso la homónima cualifación del art. 183.4.d). Así pues, como puntualiza el Mº Fiscal, que apoya el motivo, "sin perjuicio de que la relación del acusado con la menor fuera mejor o peor, lo cierto es que este último se aprovechó de las siguientes circunstancias: a) Diferencia de edad: (40 años). b) Convivencia familiar: pareja estable de la madre, lo que indefectiblemente le debía atribuir un claro predominio moral o influencia sobre la menor. c) Lugar de ejecución del delito: domicilio común. Todo ello facilitó la realización de los hechos típicos consecuencia de la absoluta prevalencia del acusado sobre la menor y el temor reverencial que éste inspiraba frente a aquélla por la posición que ocupaba en el grupo familiar. El motivo debe estimarse. SEGUNDO.- Con sede procesal en el art. 849.2 LECrm., la parte recurrente denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. 1. En efecto denuncia que el Tribunal ha sufrido error en la valoración de la prueba documental, ya que teniendo en cuenta el testimonio de la menor, corroborado por los informes médicos y periciales obrantes en la causa, procede condenar al acusado, además de por un delito único de abuso sexual, por ese delito como continuado y por un delito de provocación sexual. Al respecto designa los documentos siguientes: - Informe médico forense de 8/03/2012 (f.25): se dice que se ha detectado la presencia de espermatozoides en las bragas de la menor. - Informe del Servicio de Biología del Departamento de Sevilla del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 10/07/2012 (f.40 a 50): se dice que se ha detectado la presencia de semen y de restos biológicos, que se corresponden con el perfil genético del acusado, en las muestras tomadas en las bragas y zona perineal de la menor. - Informe psicológico elaborado por el Equipo EICAS (Equipo de investigación de casos de abuso sexual) de 12/04/2013 (f.135 a 153):se dice que el testimonio de la menor cumple los criterios suficientes para ser catalogado como compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos, no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos, siendo calificado como testimonio creíble. 2. El enfoque del motivo no se ajusta a los criterios jurisprudenciales o exigencias para la prosperabilidad de un motivo por error facti, que una vez más nos vemos obligados a recordar: A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos. 4 B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr . E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia. F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ). G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ). 3. Respecto a las pruebas documentales, primera y segunda han servido para acreditar la existencia del delito y la autoría del acusado, pero de ellas, que el Tribunal los tuvo en cuenta y valoró adecuadamente, no se deriva que exista una continuidad delictiva o que se haya cometido el delito de provocación sexual. Respecto a los dictámenes periciales, como bien apunta el Fiscal el perito es un simple auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional y sus dictámenes no pueden desplazar la capacidad de decidir acerca de la concurrencia de los elementos del tipo o para proclamar o negar la autoría del acusado. En suma, los dictámenes periciales, sobre la credibilidad de un testimonio, en este caso de una menor, simplemente expresan una opinión que por sí sola no puede desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal sentenciador no ha obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable. En conclusión, los documentos invocados no son capaces de alterar el factum y el tribunal los tuvo en cuenta, pero en ningún caso, por sí solos, son suficientes para acreditar lo que el recurrente pretende. El motivo debe rechazarse. TERCERO.- La estimación del motivo primero, hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 LECrm. III. FALLO Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo primero y DESESTIMAMOS el segundo, casando y anulando la sentencia, dictando otra más conforme a derecho y todo ello sin hacer expresa imposición de costas y devolución del depósito si lo hubiere constituido. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince. 5 El Juzgado de Instrucción de Huelva nº 2 incoó Procedimiento Abreviado Nº 2147/11, contra Secundino , por abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que con fecha 18 de septiembre de 2014, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia. SEGUNDO.- La aplicación del art. 183.4.d) hace que la pena marco establecida en tal precepto que oscila entre 2 años y 6 años, se imponga en su mitad superior. Por tanto esta Sala estima que deberá imponerse en su mínima extensión de 4 años. III. FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al recurrente como autor de un delito consumado de abuso sexual, sin penetración, a menor de 13 años, con abuso de superioridad y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 4 años de prisión, con las accesorias correspondientes. Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

 

 

 
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