Roj: STS 5504/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5504 Id Cendoj: 28079130052015100473 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 1207/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince. Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1207/2014 interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES SALAMANCA, S.L. , representada por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 27 de enero de 2014 , sobre revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. Han sido partes recurridas la JUNTA DE ANDALUCÍA representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos y el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y asistido de Letrado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido el recurso nº 845/10 interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L., representada por el Procurador Sr. López Oleaga, asistida por el la Letrado Sra. Villena Moraga, frente a la resolución de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, Administración representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico, e interviniendo como interesado el AYUNTAMIENTO DE MARBELL A, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por el Letrado Sr. Miranda Perles. SEGUNDO. - En el citado recurso se dictó Sentencia con fecha 27 de enero de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: < > TERCERO.- Contra dicha sentencia la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L., preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 7 de mayo de 2014, en el que solicita que se estimen los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contenciosoadministrativo interpuesto. CUARTO.- Admitido el recurso mediante providencia de 18 de julio de 2014, la casación se sustanció por sus trámites legales. Las partes recurridas, Junta de Andalucía y Excmo. Ayuntamiento de Marbella, han formalizado sus escritos de oposición al recurso de casación el 12 y 19 de noviembre de 2014, solicitando la primera, tener por formulada oposición al recurso de casación interpuesto, y, declare la inadmisión del recurso formulado en su integridad; subsidiariamente inadmita los motivos respecto de los que así se solicita, desestimando los demás; o en defecto de lo anterior, lo desestime íntegramente, confirmando la sentencia 2 impugnada; y confirme en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la mercantil recurrente y, acordar la inadmisión del recurso interpuesto o, en su defecto, desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada; y la segunda, tener por formulada oposición para, tras los trámites de aplicación, dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme en su integridad la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la recurrente. QUINTO.- Por providencia de fecha de 12 de noviembre de 2015, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, fecha en la que efectivamente, tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación 1207/2014 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha 27 de enero de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 845/2010 , por medio de la cual se inadmitió el formulado por la entidad Construcciones Salamanca S.L., contra la Orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación Urbana del Territorio de la Junta de Andalucía por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella. SEGUNDO .- La Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo, en síntesis, porque en la certificación expedida por el Administrador de Construcciones Salamanca S.L. tan sólo se refleja que " en el día y lugar que consta en el encabezamiento, se recurrió el órgano de administración de la citada mercantil, acordándose de forma unánime la aprobación del acuerdo para interponer recurso contenciosoadministrativo ante el órgano jurisdiccional competente contra el Documento de la Revisión del Plan General de Ordenación urbanística de Marbella, aprobado por Orden de 25 de febrero de 2010 del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio por la que se aprueba definitivamente dicha revisión del PGOU de Marbella, anunciado y publicado, primero, en la página núm. 58 de 24 de marzo de 2010 y luego en la página 39 del BOJA núm. 97 de 20 de mayo de 2010 ", por lo que, concluye la sentencia " No se concreta qué órgano fué ni en qué precepto estatutario tiene atribuidas esas facultades, ni son aportados los estatutos ", lo que lleva a la Sala de instancia a apreciar " la causa de inadmisibilidad del recurso "ex" art. 69.b), en relación con el art. 45.2.d), abos de la Ley 29/1998 , dado que el defecto (no) ha sido subsanado ". No obstante la estimación de la referida causa de inadmisibilidad contenida en la parte dispositiva de la sentencia, ésta examina " a mayor abundamiento " el fondo del asunto para terminar afirmando que " el recurso, en todo caso, debe ser desestimado ". TERCERO.- Contra esa sentencia la entidad Construcciones Salamanca S.L. ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime dos motivos: 1) Infracción con base en el motivo del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las Normas reguladoras de la sentencia, así como de las que rigen las garantías procesales. 2) Infracción con base en el motivo del apartado d) del art. 88.1 de la LJCA de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. CUARTO.- Si bien el motivo segundo esté dedicado en su integridad al fondo del asunto, el primero está referido tanto a esta cuestión como a la formal relativa a la declaración de inadmisibilidad contenida en la parte dispositiva de la sentencia, única cuestión que va a ser objeto de examen. En relación con esta última cuestión se aduce que la sentencia ha inadmitido el recurso contenciosoadministrativo "en base a la no concurrencia de la acreditada legitimación, cuando éste Tribunal (de instancia) mediante diligencia de ordenación de su Secretario ... tuvo por subsanado el defecto observado tras la aportación de mi mandante del certificado del acuerdo adoptado para la interposición del recurso contenciosoadministrativo", lo que el recurrente entiende que le ha causado una gravísima indefensión, citando al efecto diversas sentencias de este Tribunal Supremo. QUINTO .- Con carácter previo al examen del motivo, y por razones de lógica procesal, debemos examinar la pretensión de inadmisión del motivo expuesto por las Administraciones recurridas por haber sido el mismo interpuesto por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , cuando lo que se discute en dicho motivo es la efectiva satisfacción de la carga procesal impuesta por el artículo 45.2. d) de dicha Ley , lo que, según se afirma, es una cuestión in iudicando del artículo 88.1.d). 3 No es posible apreciar la concurrencia de la causa de inadmisbilidad denunciada toda vez que, como recuerda nuestra sentencia de 18 de febrero de 2014 (Recurso de Casación 965/2011 ) "Según doctrina jurisprudencial consolidada, cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de contencioso-administrativo derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión in iudicando que debe plantearse al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d). Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 de la Ley Jurisdiccional, lo que se suscita es una cuestión in procedendo del artículo 88.1.c), pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto ( sentencias de 19 de abril y 13 de julio de 2012 y 21 de noviembre de 2013 , RRC 6412/2009 , 3789/2009 y 5600/2001, entre otras con similar fundamentación y autos de la Sección 1ª de 27 de septiembre y 25 de octubre de 2012 y 14 de noviembre de 2013 ( RRC 5169/2011 , 1613/2012 y 1267/2013 ). La citada jurisprudencia, actualmente consolidada, deriva, prescindiendo de antecedentes más antiguos, de la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ) convocado, según se hace constar en el antecedente de hecho cuarto, a la vista de "los pronunciamientos contradictorios de diferentes secciones". Pues bien, dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, precisa: "No constituye una interpretación incorrecta del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , aquélla que defienda que al amparo de la letra d) de ese número 1 de ese artículo 88 pueden formularse motivos de casación que denuncien la infracción de la norma que regula el requisito procesal supuestamente omitido por la parte. Una cosa es este requisito procesal; y otra distinta el modo, forma, trámite o procedimiento que haya de seguir el órgano jurisdiccional para poder apreciar su omisión y decidir el litigio con fundamento en ella. Es esto último, la denuncia de infracción de las normas procesales reguladoras del modo, forma, trámite o procedimiento que haya de ser seguido, la que sí ha de formularse al amparo del artículo 88.1.c) de aquella Ley. En el caso de autos, una cosa es la norma reguladora del requisito procesal supuestamente omitido, contenida en el artículo 45.2.d) de la repetida Ley; y otra la que regula qué trámites han de ser observados antes de decidir el litigio con fundamento en la infracción de aquélla, contenida en el artículo 138 de dicha Ley , puesto en relación con el 45.3 de la misma. La anterior doctrina, por otra parte, viene impuesta por las distintas consecuencias procesales derivadas de la estimación de uno u otro motivo de casación. Así, mientras la del apartado d) obliga a la Sala a resolver el recurso "dentro de los términos en que aparece planteado el debate", la apreciación de la existencia de infracciones procesales, salvo las reguladoras de la sentencia, a que se refiere el apartado c), es la que comporta además, claro está, de la anulación de la sentencia, la reposición de las actuaciones "al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta", con el fin precisamente de subsanar el defecto causante de indefensión ( art. 95.2. c ) y d) de de la L.J )." Procede, pues, rechazar la causa de inadmisibilidad alegada. SEXTO.- En relación con la subsanabilidad del acuerdo societario para entablar acciones por parte de las personas jurídicas conviene recordar la doctrina de esta Sala que recoge, en lo que ahora interesa la sentencia de 16 de julio de 2012 -recurso de casación 2093/2010 - en los los siguientes términos: "4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que 4 estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada) 5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )]. 6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contenciosoadministrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ) ". SÉPTIMO .- La proyección al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina que el primer motivo de casación debe prosperar porque, ciertamente, la Sala de instancia debió haber abierto un trámite de subsanación antes de declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Efectivamente, la parte actora aportó a requerimiento del Secretario de la Sala de instancia una certificación relativa al acuerdo societario decidiendo la interposición del recurso, teniendo aquel por subsanado dicho defecto procesal mediante la correspondiente diligencia de ordenación. El Tribunal a quo considera sin embargo, a la vista de los defectos antes señalados -" no se concreta que órgano fué, ni en qué preceptos estatutarios tiene atribuidas esas facultades, ni son aportados los estatutos "- que dicho acuerdo no reúne los requisitos necesarios y decreta la inadmisión del recurso. Interesa insistir en que el Secretario Judicial de la Sala de instancia había admitido el documento acompañado por la entidad recurrente tendente a acreditar la existencia del correspondiente acuerdo societario, y en esa confianza se mantuvo aquella ante la ausencia de objeciones durante el resto del proceso, por lo que si la Sala de instancia entendía que el documento en cuestión adolecía de algún defecto subsanable, como así acontece, debió brindar la posibilidad a la recurrente para su subsanación de acuerdo con él criterio jurisprudencial antes señalado. No se opone a lo anterior la oposición de las Administraciones demandadas en sus escritos de contestación a la demanda, pues al no haber estado personadas en las actuaciones en el momento en que se produjo por parte del Secretario Judicial el requerimiento de subsanación, aquellas se limitaron a alegar en dichos escritos la inexistencia del documento en cuestión y no los defectos observados en el mismo, al desconocer su existencia. OCTAVO.- Procede, pues casar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que a los efectos de satisfacer la carga procesal que impone el artículo 45.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción , concede a la entidad recurrente el trámite de subsanación correspondiente para evitar que puede generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución , y se dicte luego la sentencia que proceda. NOVENO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo - artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 de 13 de julio - sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia. 5 Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS 1º. Haber lugar al recurso de casación 1207/2014 interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 27 de enero de 2014, en su recurso contenciosoadministrativo 845/2010 . 2º. Revocar la mencionada sentencia de fecha 27 de enero de 2014 . 3º. Remitir las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal al objeto de que procede a la resolución del recurso contencioso- administrativo 845/2010 en los términos referidos en el fundamento séptimo de esta resolución. 4º. No hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.