Legislación aplicable al pago de indemnización por despido por el Fogasa

"...El problema que accede a nuestro conocimiento posee estricto corte interpretativo de la regulación sobre alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En concreto, se trata de determinar si, en caso de concurso de acreedores de la empresa, esa responsabilidad nace cuando se declara el concurso o, por el contrario, cuando (posteriormente) se extingue la relación laboral a través de lo que suele identificarse como un ERE concursal. Lejos de estar ante cuestión teórica, la cuestión posee una relevancia práctica clara cuando existen variaciones normativas...

1. Normas aplicables.

A) El artículo 33.2 ET -EDL 1995/13475- viene regulando la responsabilidad del Fondo en los supuestos en que la empresa deudora de salarios o indemnizaciones es declarada en concurso. Discutiéndose la versión del mismo que debe aplicarse, ahora interesa recordar los términos de cada una de ellas.

En la versión vigente a 16 de septiembre de 2011 (fecha en que se dicta el Auto declarando en concurso a la empresa) el art. 33.3 ET afirma el carácter del Fondo como "responsable legal subsidiario", omitiendo cualquier precisión sobre el alcance de su obligación.

En consecuencia, opera el límite del número anterior, conforme al cual abonará las indemnizaciones " sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias ".

B) Cuando se solicita la extinción de los contratos (19 de junio) la redacción del precepto sigue siendo la reseñada.

Posteriormente, el Real Decreto-Ley 3/2012 (vigente -EDL 2012/6702- desde 12 de febrero), prescribiría que "Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias". En esa redacción insiste la Ley 3/2012 (BOE 7 de julio), vigente desde 8 de julio de 2012.

C) Sin embargo, el 15 de julio de 2012 entra en vigor la redacción derivada del Real Decreto-Ley 20/2012 -EDL 2012/139425-; esa es la vigente en el momento de dictarse el Auto extintivo por el Juzgado de lo Mercantil (12 de septiembre de 2012) y de terminar efectivamente los contratos (19 de septiembre de 2012)...

D) Por otro lado, el artículo 64 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- viene regulando los principales aspectos laborales del concurso. La Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, reformando la Ley Concursal, incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el citado artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

2. Doctrina de la Sala...

Es cierto, como afirma la parte recurrida en su escrito de impugnación, que esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones que la acción que se dirige contra el FOGASA no es directa, sino que tiene un carácter subsidiario, de modo que la obligación de pago no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia, desde cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra FOGASA las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos, de modo que es la fecha de la tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo.

Pero una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo...

El momento clave, a los efectos de determinar, en cada caso, la normativa aplicable, es aquél en el que se produce la extinción del contrato de trabajo...

TERCERO.- Consideraciones específicas y resolución.

Cuando se declara el concurso está en vigor la redacción del artículo 33 ET (y preceptos concordantes) que establece un tope a sus prestaciones equivalente al triple del salario mínimo interprofesional (SMI), mientras que al acordarse posteriormente la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores ya ha desplegado sus efectos el Real Decreto-Ley que rebaja ese techo al doble del SMI. Los efectos de optar por una u otra solución quedan al descubierto si se compara el fallo de la sentencia de instancia (155,61 €) con el de la ahora recurrida (4,201,78 €).

1. El punto de conexión temporal en supuestos concursales.

A) Con arreglo a la doctrina que hemos expuesto, lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

De este modo, si la declaración del concurso (o la solicitud, como llegaba a plantear el recurso de suplicación entablado por el trabajador en nuestro caso) fuera le causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma "procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa" (Exposición de Motivos, VII), de modo que "La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor" (art. 44.1).

Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos.

B) Con independencia de que deba ser citado el FOGASA desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia en los casos de procedimientos concursales (art. 33.3 ET), su obligación no nace hasta que se dicte auto, conforme al art. 64 Ley Concursal, de extinción de las relaciones laborales colectivas.

Si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. Cuando se dicta el auto por el Juzgado y finaliza el contrato es cuando nace la obligación de indemnizar; por tanto, ahí es donde se encuentra el punto de conexión cronológica que debemos utilizar para fijar la legislación aplicable.

C) La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET, de las obligaciones no satisfechas por aquella.

D) La extinción de la relación laboral entre el actor y la empresa se acuerda mediante Auto de 12 de septiembre de 2012, teniendo lugar al día 19 siguiente. Como queda expuesto, desde el 15 de julio precedente ya había entrado en vigor la reforma introducida por el RDL 20/2012.

Por tanto, como conclusión, el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponer al Fondo una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. No conteniendo el RDL 20/2012 norma transitoria alguna que determine lo contrario, debe mantenerse el mismo criterio que se sigue en la sentencia referencial porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al Fondo.

E) La solución a que accedemos es no solo compatible, sino armónica con la acogida en otros casos en que hemos señalado el momento de declaración del concurso como el relevante. Así, por ejemplo, en la STS 12 febrero 2007 (rec. 3.951/2005) se resuelve supuesto en que el crédito salarial o la indemnización ya habían nacido cuando se declaró la insolvencia y por eso se sienta la regla general de que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo"; ello es así porque la declaración de insolvencia se produce en el procedimiento de ejecución (actual art. 276 LRJS).

Como en esa y otras ocasiones hemos advertido, una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o precisar el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo..."