La Justicia dice que las cláusulas en especial las que establecen un plazo de duración de 10 años prorrogables por periodos de igual duración, son cláusulas consideradas ABUSIVAS pudiendo ser anulados los contratos de mantenimiento de ascensor sin derecho a indemnización

En la Audiencia Nacional de Madridcon un contrato de mantenimiento de duración pactada de 5 años que se renovaría por plazos iguales siempre que la comunidad de propietarios hubiese satisfecho el pago del último trimestre del servicio, y estableciendo una clausula de indemnización para cancelaciones previas que ascendería al pago de las cuotas que faltasen por cumplir hasta el vencimiento, la Audiencia resuelve considerando abusiva la indemnización solicitada y en este caso particular la limita a un año.

1 Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2011-28562, del Ministerio de Ciencia e Innovación ("Grupo de investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo"), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera

Es muy amplia la jurisprudencia menor sobre las cláusulas estipuladas en contratos de mantenimiento de ascensores entre las empresas prestadoras de este servicio y comunidades de propietarios. El presente estudio trata de resumir la más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, advirtiendo desde un principio la falta de coincidencia de las sentencias, incluso en el ámbito de las diferentes Secciones de la misma Audiencia. Se trata en todos los casos estudiados de la resolución anticipada de los contratos celebrados por un determinado periodo de tiempo, por parte de la Comunidad de Propietarios. La entidad prestadora reclama la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por esa resolución anticipada, generalmente del 50% del importe de las cuotas pendientes hasta el término final de duración contractual o de prórroga. Algunas de las sentencias han centrado la argumentación para declarar el carácter abusivo o no de las cláusulas que establecen la duración del contrato en el tiempo de vigencia del mismo, pero en realidad el hecho de tratarse de contratos de 10, 5, 3 años, o incluso de un año, no ha resultado determinante, ya que existen resoluciones que declaran la validez de la cláusula de duración en contratos de 10 años así como el carácter abusivo de la misma en contratos de un año. Las Audiencias que van más allá del criterio temporal, basan la argumentación para declarar la validez de éstas clausulas, en los supuestos gastos para la infraestructura de la empresa, en la falta de monopolio en el mercado al tiempo de celebrar el contrato, en la falta de lealtad contractual e incluso en la falta de buena fe prevista en el art. 7 del Código Civil, al entender que de lo contrario se convertiría el consumidor en el "señor y dueño de la subsistencia misma del contrato en perjuicio del otro contratante". Por otro lado, y dependiendo del tiempo en el que se celebró el contrato, algunas sentencias declaran el carácter abusivo de las cláusulas cuestionadas en virtud del derecho que acompaña al consumidor de poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, o del desequilibrio entre las partes, por cuanto no se indican los efectos en el supuesto de que fuera la entidad prestadora del servicio la que desistiera unilateralmente del contrato, resultando beneficiada solamente la última. A falta de un criterio uniforme entre las Audiencias, el presente estudio, expondrá los diversos casos en base a la duración de los contratos. www.uclm.es/centro/cesco

cláusulas cuestionadas en virtud del derecho que acompaña al consumidor de poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, o del desequilibrio entre las partes, por cuanto no se indican los efectos en el supuesto de que fuera la entidad prestadora del servicio la que desistiera unilateralmente del contrato, resultando beneficiada solamente la última. A falta de un criterio uniforme entre las Audiencias, el presente estudio, expondrá los diversos casos en base a la duración de los contratos.

1. CONTRATOS CON UNA DURACIÓN DECENAL Y PRORROGAS IGUALES EN CASO DE NO MEDIAR PREAVISO

1.1. Sentencias que declaran la validez de las cláusulas que fijan el plazo de duración

Conforme a la

SAP de Barcelona (Sección 19ª) de 16 febrero 2011 (AC 2011\1149), el problema parece centrarse en el plazo de duración del contrato, considerando que la duración de 10 años del contrato, resulta claramente abusiva, mientras que la de un año es totalmente admisible, centrándose el problema para los contratos con una duración de 3 y 5 años. En el caso enjuiciado por esta Audiencia, la duración prevista es de tres años, prorrogables por periodos iguales de no mediar preaviso con una antelación de dos meses, y con una previsión de cláusula penal indemnizatoria de los daños y perjuicios del 50% del importe de las cuotas pendientes hasta el término final de duración contractual o de prórroga. Al igual que la Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia de Barcelona, de 10 de marzo de 2011, la Sección 19ª declara la validez de las cláusulas cuestionadas, en virtud de la duración de tres años del contrato y su penalización para el caso de incumplimiento del 50% del importe de las cuotas devengables y no devengadas. La argumentación de la Sala se centra en la existencia de dos sentencias anteriores, de la misma Audiencia, que habían declarado válidas las cláusulas de unos contratos con duración superior, de 5 años, por lo que considera "razonable que lo sean las del presente caso".

Sin embargo la cuestión no es pacifica entre las Audiencias, ni siquiera tratándose de contratos con una duración de 10 años. En este sentido, la

Audiencia Provincial de Salamanca en la Sentencia de 21 diciembre 2011 (JUR 2012\10485), solucionando el pleito sobre un contrato que tenía una duración decenal, prorrogable por otros periodos iguales si una de las partes no lo denuncia con 180 días de antelación a su vencimiento y que además contenía www.uclm.es/centro/cesco

una cláusula penal para el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes en la que se preveía una indemnización equivalente a las cuotas correspondientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada, declaró la validez de las cláusulas al considerar que si bien es cierto que se trata de un contrato de adhesión, "de manera que frente a dicho contrato la parte demandada sólo pudo optar por el "o lo tomas o lo dejas", en referencia al contrato en su globalidad, y no a cada una de sus cláusulas", en virtud de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU, en los que se «regula unos supuestos de cláusulas abusivas que forman parte de la denominada " lista gris", en cuanto que no pueden considerarse como normas imperativas, que permitan declarar abusivas sin más todas aquellas cláusulas que puedan subsumirse en los mismos, por una decisión en abstracto del legislador, sin una ponderación judicial que atienda a la buena fe en cada caso y, en definitiva, a las circunstancias del artículo 82.3 del TRLGDCU». En relación al plazo de preaviso de 180 días, la Sala declara que es razonable atendiendo la duración de 10 años del contrato, ya que al tratarse de un largo período de duración del contrato, de acuerdo al principio de proporcionalidad, se permite contratar un plazo más largo de preaviso, cómo ha sucedido en el presente caso, teniendo en cuenta además la facultad que se le concede al cliente, en una de las cláusulas, para anular la renovación del contrato en el plazo de siete días mediante el derecho de revocación. En cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad de la indemnización estipulada, indica la Audiencia que dicha indemnización está justificada por los gastos que la empresa tiene que realizar para proveerse del personal cualificado y de las piezas de repuesto, al objeto de dar un cumplimiento satisfactorio a su obligación contractual, pero que resulta excesivo establecer una indemnización equivalente a las cuotas correspondientes hasta el vencimiento del contrato, que en el presente caso equivale a las cuotas de siete años completos", por lo que procede, de acuerdo al principio de proporcionalidad a la rebaja de dicha indemnización, fijando su cuantía en el equivalente al importe de las cuotas de las 12 mensualidades siguientes a la fecha de resolución del contrato.

En el mismo sentido la

SAP de Teruel de 7 de diciembre de 2011 (JUR 2011\441066). La sentencia de instancia desestima la petición efectuada por la entidad actora en su escrito de demanda, consistente en la condena de la comunidad de propietarios demandada al pago de 11.379,36 €, por resolución unilateral del contrato, en aplicación de una cláusula del contrato de mantenimiento de aparatos elevadores suscrito entre las partes, que establecía la duración del mismo de diez años prorrogables por periodos de igual duración www.uclm.es/centro/cesco

mientras una de las partes no lo denunciara, con noventa días de antelación a su vencimiento. El juzgador de instancia declaró la nulidad de la mencionada cláusula al considerar que "el excesivo plazo de duración del contrato y de las prórrogas sucesivas traslada sobre el consumidor el riesgo empresarial sin que existan ventajas para él no solo en orden a la calidad del servicio prestado sino en cuanto a la garantía del mismo". Sin embargo, la Audiencia declara la validez de la cláusula en cuestión, con base en los siguientes argumentos: la parte demandada aceptó dicha cláusula cuando firmó el contrato en un ámbito en el que no existe monopolio, tras haber podido optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector, asumiendo dicho contrato durante los 23 años de su vigencia; si bien reconoce el deber de la mercantil actora "de ir acomodándose en lo sucesivo a las nuevas tendencias que se dirigen a limitar el plazo de duración de los contratos de mantenimiento de ascensores" conforme a la legislación de consumidores y usuarios, considera que, con las reformas a la misma, se tiende "a ampliar cada vez más el concepto de cláusula abusiva, siguiendo una tendencia a la protección suprema de los consumidores"; la falta de alegaciones por parte de la Comunidad demandada en relación al perjuicio que pudo haberle ocasionado el plazo de noventa días fijado en el contrato como tiempo para comunicar la voluntad de no prorrogarlo; la imposibilidad de concederle al consumidor "un derecho omnímodo, tan pleno al cese o término del contrato, que le transforme en señor y dueño de la subsistencia misma del contrato en perjuicio del otro contratante", que iría en contra del principio de la buena fe (art. 7 CC); como último argumento, la falta de acreditación del "pésimo servicio" por parte de la demandada, así como el hecho de no haberlo puesto con anterioridad en conocimiento de la actora sino junto con la comunicación de resolución del contrato. Finalmente, la Audiencia procede a la moderación del quantum de la indemnización en 50%, al considerar que, aun cuando no se haya probado un incumplimiento absoluto de la obligación por parte de la actora si existió un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso que justifica dicha moderación.

La

Audiencia Provincial de Valencia en la Sentencia de 17 de octubre de 2011 (JUR 2011\430243), declaro la cláusula que establecía el plazo decenal del contrato, perfectamente válida, mientras que el comportamiento de la demandada le resultó contradictorio, en cuanto "durante 22 años de vigencia del contrato se haya mostrado conforme con el contenido del mismo, sin existir el menor roce en las relaciones y se plantee la ilegalidad de dicha cláusula cuando se adopta un comportamiento contrario a la lealtad contractual". Además, el plazo de duración del contrato está justificado por las inversiones en material y www.uclm.es/centro/cesco

personal efectuadas por la actora, para prestar adecuadamente el servicio de mantenimiento. La resolución unilateral por parte de la demandada no está justificada, mucho menos por una oferta económica mejor, de modo que "la virtualidad de cualquier relación jurídica de tracto sucesivo o de prestaciones prolongadas en el tiempo, vería su subsistencia siempre comprometida ante la eventualidad de una oferta mejor, vulnerando de este modo lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil". Finalmente, el Tribunal hace uso de la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, reduciendo la indemnización en la mitad, con base en la línea jurisprudencial adoptada por la jurisprudencia menor y atendido el plazo de más de 6 años, que queda pendiente hasta el vencimiento.

También declara la validez de la cláusula que establece un plazo de 10 años para la duración del contrato, la

Audiencia Provincial de Albacete, en la Sentencia de 29 de julio de 2011 (JUR 2011\347553), centrando su argumentación en la falta de monopolio del sector y en las necesidades de infraestructura empresarial para declarar la validez de las cláusulas contractuales cuestionadas, pero haciendo uso de la facultad moderadora conferida por el artículo 1154 CC, rebaja la cantidad de 3.692, 26€ reclamada por la entidad actora apelante en concepto de daños y perjuicios, por los cuatro años y cuatro meses que restaban para que finalizase el segundo plazo decenal, en 615, 37€, en aplicación de la Ley 44/2006 y a la jurisprudencia menor que declara que si bien "los perjuicios hay que acreditarlos y no pueden preestablecerse en el contrato... la falta absoluta de prueba no puede equivaler a una falta absoluta indemnizatoria".

1.2 Sentencias que declaran el carácter abusivo de las cláusulas que fijan el periodo de duración y preaviso para poner fin al contrato

En sentido contrario la

SAP Asturias de 19 de diciembre de 2011 (JUR 2012\9050) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que establecía la duración de 10 años del contrato de mantenimiento de ascensores y su prórroga automática por otros periodos iguales, de acuerdo a la Ley 44/2006, que prohíbe "las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato", estableciendo que "el consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con SAP Islas Baleares de 28 de noviembre de 2011 (JUR 2012\28084), www.uclm.es/centro/cesco

los daños efectivamente causados". La

SAP Islas Baleares de 28 de noviembre de 2011 (JUR 2012\28084), en un supuesto similar, aprecia un desequilibrio entre las partes, por cuanto no se indican los efectos en el supuesto de que fuera la actora la que desistiera unilateralmente del contrato. También declara la SAP Badajoz de 5 de octubre de 2011 (JUR 2011\369480) que un período tan largo de duración del contrato, aporta beneficios sólo a la empresa de mantenimiento, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato y deja vedada para el consumidor cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado. Rechaza la tesis fundada en que la resolución unilateral pueda producir a la empresa de mantenimiento, perjuicios económicos derivados de la contratación de personal, ya que la obligación de esta última es de contar con personal altamente cualificado, que no depende necesariamente de la duración de los contratos que concierte con terceros, y mantener lo contrario, significaría trasladar el riesgo empresarial al consumidor. Concluye la Sala declarando que "es abusiva la cláusula cuando la duración hace que el cliente no pueda aprovecharse de la mejora del mercado que en ese plazo es más que previsible que se produzca y las restricciones puestas para evitar las prórrogas incide en la idea de beneficio a la parte que está en condiciones de superioridad". Finalmente procede la moderación en un 15% de los beneficios dejados de obtener por la parte demandante en el plazo no respetado, al considerar que "la previsión del 50% de las cuotas pendientes por el tiempo pactado de vigencia, implicaría trasladar al consumidor el riesgo empresarial que sólo debe ser soportado por el oferente" y además "la indemnización de daños y perjuicios, no es inexorablemente consecuencia del incumplimiento contractual, siendo preciso demostrar la existencia real de los mismos para que pueda condenarse a su reparación", y todo ello con apoyo en el art 12 de la Ley 26/84, modificado por el art. 1º de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Otro pleito en el que se cuestiona la validez de determinadas cláusulas insertas en un contrato de mantenimiento de ascensores con una duración de 10 años, trata de solucionar la

Audiencia Provincial de Burgos, en la Sentencia de 23 de diciembre de 2011 (JUR 2012\7243). Se trata en el presente supuesto de dos contratos, uno del ascensor con una duración de 10 años y otro del montacoches de 5 años. Conforme a la citada Audiencia, la Comunidad demandada no ha solicitado la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de duración, sino, de la cláusula en la que se estipulaba la prohibición de intervención de personal ajeno a la actora en los órganos e instalaciones del ascensor. La Audiencia declara que si bien la contratación de un servicio de mantenimiento de ascensores es obligatoria, de acuerdo a lo estipulado en el RD 1314/1997, no SAP de Segovia de 21 de noviembre de 2011 (JUR 2011\440940) www.uclm.es/centro/cesco

es obligatorio para los propietarios contratar las reparaciones con la empresa que realice el servicio de mantenimiento, conforme a los arts. 11 y 13 del RD 2291/1985 que resulta de aplicación al caso. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la empresa de mantenimiento no ha contestado a la solicitud de la demandada, de rebajar el precio de la reparación, esta última estaba en la libertad de contratar la reparación con otra empresa, y el que la empresa actora haya consentido la resolución del contrato se deduce de su solicitud de la indemnización pactada como cláusula penal.

La

SAP de Segovia de 21 de noviembre de 2011 (JUR 2011\440940) trata de resolver el pleito entre dos entidades mercantiles, partes del presente juicio, que habían celebrado dos contratos de mantenimiento de ascensores que la demandada había resuelto unilateralmente alegando el carácter abusivo de las cláusulas que establecían la duración y prórroga del mismo, así como el plazo de preaviso, considerando de aplicación, por analogía, la regulación de protección de consumidores y usuarios, y la legislación sobre condiciones generales de contratación, al no tener conocimiento de dicha cláusula a la firma del contrato. En relación al primero de los contratos, la Audiencia considera que no son abusivos los plazos anuales pactados como duración inicial y prórroga automática, como tampoco los 90 días de preaviso para evitar dicha prorroga, facturándose además por trimestres. Declara, por tanto, procedente la indemnización solicitada por la actora por los dos trimestres restantes del año "al tratarse de un tiempo razonable para la debida organización de la empresa actora y cuando tampoco se justifica la necesidad de resolver simultáneamente ambos contratos". En relación al segundo contrato, celebrado en virtud de la relación de confianza con el comercial y por un periodo de 10 años, prorrogable automáticamente, con preaviso de 180 días de antelación al vencimiento, y con una cláusula penal que fija la indemnización en el importe pendiente hasta dicho vencimiento, primero, declara que no se puede aceptar la aplicación de la legislación de protección a los consumidores y usuarios al caso, como lo hizo el juzgador de instancia, al asimilar a la empresa demandada a las Comunidades de propietarios. Y esto porque el art. 1.2 de la ya derogada Ley 26/84, aplicable al caso, excluye claramente a "quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" de su ámbito de aplicación, y además, se debe de tomar en consideración que la jurisprudencia menor mantiene pacíficamente esta posición. Por todo ello y haciendo uso de la facultad de moderación del art. 1154 CC, y de la abundante jurisprudencia menor, rebaja el porcentaje de la www.uclm.es/centro/cesco

indemnización en un 15%, considerando que "corresponde a la ganancia dejada de obtener con motivo de la resolución unilateral, por ser aquella proporción la que usualmente se utiliza en el ámbito mercantil a la hora de dar presupuestos de diversas actividades", y fija la indemnización a pagar por la demandada en 1232,52 euros, desestimando íntegramente el recurso.