...NOVENO.- En el tercer motivo, el Ministerio Fiscal, al igual que la defensa del Ayuntamiento de Pamplona, sostienen que se ha infringido el art. 120.3º del Código Penal -EDL 1995/16398- por la Audiencia, al declarar la responsabilidad civil subsidiaria del tal Corporación municipal.
El apartado tercero del art. 120 del Código Penal dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ».
Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).
En los hechos probados de la sentencia recurrida se narra que el Ayuntamiento de Pamplona organiza todos los años el acto de lanzamiento del cohete o "chupinazo" que da inicio a las fiestas de San Fermín. Y que para las fiestas del año 2010 se reunió con anterioridad la Junta Local de Seguridad a fin de coordinar los distintos cuerpos de policía, y la Junta Local de Protección Civil a fin de coordinar los distintos servicios.
El Ayuntamiento aprobó un Bando para recordar "a título enunciativo, algunos preceptos de especial y obligado, cumplimiento", señalando su apartado 1.11 que se sancionaría "a quien ensucie la vía y espacios públicos, y especialmente a quien deposite o rompa recipientes de vidrio, y realice otros actos que puedan ocasionar daños", lo que guardaba relación con la prohibición de "depositar o abandonar cualquier objeto de vidrio, íntegro o roto, en cualquier espacio de uso público", establecida por el apartado 3° del art. 22 de la Ordenanza Municipal sobre Promoción de Conductas Cívicas y Protección de los Espacios del Ayuntamiento.
Para controlar la afluencia de las personas a la plaza Consistorial o plaza del Ayuntamiento, lugar donde se iba a desarrollar el acto festivo, e impedir, entre otros actos, la introducción de objetos peligrosos, pancartas o banderas de gran tamaño, o material con contenido político, ya que en años anteriores había provocado incidentes entre los asistentes, se establecieron siete barreras, tantas como entradas a la plaza, formada cada una con nueve agentes uniformados de la Policía Municipal.
Existían además otros tres grupos volantes de doce agentes, con el fin de reforzar cada una de las actuaciones así como treinta y dos agentes de paisano.
Al mando del dispositivo, en la zona de las calles Mercaderes y Chapitela, se encontraba el comisario de la Policía Municipal con carnet profesional núm. NUM000.
Como tenía información de que iba a lanzarse material reivindicativo desde alguno de los pisos del portal núm. NUM001 de la CALLE000 para introducirlo en la plaza, ordenó a algunos agentes que se situaran en las proximidades con el fin de evitarlo.
Pudieron observar las evoluciones de un grupo de jóvenes, situados en las proximidades del portal núm. NUM001 de la CALLE000, cómo salían y entraban del mismo comunicándose con el móvil.
A partir de ahí, y según avanzaba temporalmente el acto festivo, «algunos jóvenes comenzaron a lanzarles (a la Policía Municipal) botellas de vidrio u objetos que cogían del suelo y otros les perseguían para lanzarlos».
En concreto, la botella lanzada por Vidal Dimas, tras recorrer por el aire aproximadamente 27,50 metros, impactó en la cabeza de Modesto Artemio, ocasionándole lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico severo con fractura-hundimiento del parietal izquierda, laceración cerebral tempo- parietal izquierdo, contusión cerebral parietal izquierdo y hemorragia subdural postraumática, lesiones que precisaron tratamiento quirúrgico-médico durante 426 días, de los cuales 47 estuvo ingresado. Como consecuencia de dichas lesiones, le quedan como secuelas, las gravísimas que se exponen en el factum.
Respecto a los requisitos anteriormente citados, sin duda concurren los dos primeros, pues se ha cometido uno o más delitos, y ello en un lugar controlado por el Ayuntamiento, como es la plaza en donde se ubica el Consistorio Público, ya que «las fiestas de San Fermín son consideradas como un acto público organizado por el Ayuntamiento que además emite todos los años un Bando específico. (arts. 3 y 27 del Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre » (hechos probados).
La Audiencia dice que en el caso enjuiciado se ha producido la infracción del art. 22 de la Ordenanza y del punto 1.11 del Bando antes mencionado, y que está relacionada con el delito de lesiones cuya comisión acarrea su responsabilidad civil subsidiaria, pues «si no se hubiera permitido depositar las botellas en el suelo de la plaza Consistorial el acusado Vidal Dimas no habría tenido oportunidad de realizar su lanzamiento».
Además, y «con independencia de que el mencionado acusado es el único responsable penal de las lesiones, desde la perspectiva del art. 120.3 CP -EDL 1995/16398- existió una falta de vigilancia por parte de los empleados del Ayuntamiento que a la postre hizo posible la comisión del delito de lesiones.
Al tratarse de un evento que congregaba a muchas personas en un espacio reducido, la existencia de botellas en el suelo de la plaza podía afectar a la seguridad, máxime si todos los años se había producido algún incidente, siendo este el motivo de que con posterioridad se haya prohibido acceder con botellas».
Esta Sala Casacional considera, sin embargo, que la infracción reglamentaria, que es la base y el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria en los casos de la responsabilidad locativa o "espacial", que se regula en el apartado 3º del art. 120 del Código Penal -EDL 1995/16398-, no se produjo en momento alguno a cargo del Ayuntamiento de Pamplona o de los funcionarios de la Policía Municipal que organizaron el desarrollo del acto festivo de la inauguración de las fiestas de San Fermín. Por el contrario, la infracción reglamentaria la cometieron las personas que arrojaron al suelo los vidrios descritos en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y en cualquier caso, ajena a los funcionarios de la Policía Municipal. Para que concurra tal responsabilidad civil subsidiaria, el infractor de la norma, para el caso de los delitos cometidos en el interior de un establecimiento, debe ser quien los dirija o administre, y aquí quienes cometieron la infracción no fueron en modo alguno los funcionarios de la policía municipal, sino quienes arrojaron las botellas al suelo, infringiendo el bando municipal. Y en cualquier caso, por los acusados, quienes las recogieron del suelo para lanzárselas a los agentes.
En segundo lugar, ninguna falta de control puede ser atribuida a la organización del acto, en tanto que las botellas tanto pueden ser introducidas en la plaza como pueden ser adquiridas en los bares de la zona interior de la plaza, o proporcionadas en las tiendas o a través de las viviendas que se hallan dentro de tal recinto.
Como dice el Ministerio Fiscal, lo que se prohibía era depositar algún objeto de vidrio, entero o roto, en cualquier espacio público, siendo a todas luces una tarea imposible de controlar, dado el ingente número de personas que se congrega todos los años en la plaza del Ayuntamiento de Pamplona con ocasión del "Chupinazo", por lo que no cabe hablar de omisión que pueda imputarse a los policías locales.
En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, y suprimir la referida responsabilidad civil subsidiara del Ayuntamiento de Pamplona, por lo que la reparación del daño causado podrá tener lugar mediante el sistema de indemnizaciones públicas por la causación de delitos graves contra las personas, siempre que la responsabilidad civil directa no pueda hacerse efectiva frente a su autor..."
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