RESUMEN: Despido de Trabajadora Asesora de empleo contratada para obra o servicio determinado al amparo del plan extraordinario del RDL 13/2010. Despido improcedente por tener la cualidad de indefinida en razón a la inconcreción de la obra o servicio y a las funciones efectivamente realizadas. Inexistencia de nulidad por cuanto que no resultaba obligado acudir al procedimiento de despido colectivo por no tratarse de ceses debidos a iniciativa del empresario sino consecuencia de la Ley 35/2010 y RDL 13/2010.

Roj: STS 4768/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4768
Id Cendoj: 28079140012017100953 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 21/12/2017 Nº de Recurso: 3425/2015 Nº de Resolución: 1058/2017 Procedimiento: SOCIAL Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3425/2015 Ponente: Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 1058/2017 Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa Maria Viroles Piñol En Madrid, a 21 de diciembre de 2017. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo, representado y defendido por el letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 11 de junio de 2015, en el recurso de suplicación nº 1281/2014 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en los autos nº 288/2013, seguidos a instancia de Doña  Loreto  , contra dicho recurrente, sobre despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Dña.  Loreto  , representada y defendida por el letrado D. Ignacio Barrionuevo Soler. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando íntegramente la demanda iniciadora de los autos nº 288/13 planteada por Dª  Loreto  frente al SAE se declara válidamente extinguido el contrato de trabajo en fecha 31.12.12, absolviéndose a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra». Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
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« 1º.- La Instrucción 3/2008, de 6 de noviembre, de la Dirección General de Empleabilidad e Intermediación Laboral del Servicio Andaluz de Empleo (por reproducida) se estableció el Protocolo de Actuación de los asesores y asesoras de empleo en las oficinas del SAE, indicándose en el apartado "desempeño profesional de los asesores y asesoras de empleo", que: " Al incorporarse a las oficinas, los asesores y asesoras de empleo se integrarán en el equipo y la dinámica de trabajo de la misma, con la peculiaridad de que su desempeño profesional ha de estar en todo momento ligado a las personas participantes en el Plan MEMTA ", enumerando seguidamente las funciones que debían ser desarrolladas por los mismos.- 2º.- La Instrucción 1/2009, de 15 de enero, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo (por reproducida) fijó el Protocolo de Derivación de las personas demandantes de empleo desde las oficinas SAE hacia las acciones de formación profesional intensivas, dentro del marco de medidas extraordinarias del mercado de trabajo andaluz. Resultaba fundamental para garantizar la eficacia de las acciones formativas en la mejora de la empleabilidad de las personas demandantes suscritas al Plan MEMTA el constante intercambio de información entre los Servicios implicados sobre las necesidades formativas y la oferta de formación.- 3º.- Dª  Loreto  , mayor de edad, con DNI NUM000  , comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo dependencia del SAE el 06.10.08, como titulado grado medio, retribución mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 2449.84 euros y con centro de trabajo situado en Palma del Condado, Almonte, Moguer y La Orden (Huelva).- La relación laboral se formalizó por virtud de contrato de fecha 06.10.08 laboral temporal para realizar funciones no incluidas en la RPT a cargo del Capítulo I (folios 40 y ss, por reproducidos) y cuyo objeto era la realización de servicios como asesor de empleo definidas en el Pan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18.04.08 aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE de 5 de julio) y duración de doce meses desde su suscripción.- 4º.- El contrato a que se hace referencia en el hecho anterior fue sucesivamente prorrogado desde el 06.10.09 al 05.10.10 (folio 42, por reproducido) desde el 06.10.10 al 05.10.11 (folio 43 por reproducido) y desde el 06.10.11 al 05.10.12 (folio 44 por reproducido). En la última prórroga las partes suscribieron la siguiente cláusula adicional: " Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada por el Real Decreto Ley 13/10, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.- La presente cláusula adicional queda unida al mencionado contrato, formando parte integrante del mismo y, en prueba de conformidad, se firma por ambas partes contratantes ".- 5º.- El 27.11.12, la demandante recibió la comunicación a los folios 10 y ss y 45 y ss (por reproducidos) en la que se le informa que: " Por la presente le comunicamos que se ha producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2012, y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .- El Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros aprobó el Plan extraordinario de medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (BOE n° 162, de 5 de julio), entre las que se encontraba la medida consistente en la contratación de personas Orientadoras que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de las oficinas con la contratación inicial de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.- En este sentido, su contrato de trabajo se formalizó con fecha 5 de octubre de 2008, al amparo del precitado Acuerdo y para el ejercicio de las funciones de Asesor de Empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral.- Pues bien, el artículo 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31 de diciembre de 2012, justificada en tanto el programa ha continuado manteniendo su vigencia. El proyecto de ley de Presupuestos para 2013, no contempla la continuidad de dicho Plan extraordinario más allá de esa fecha, por lo que la extinción de su contrato temporal se produce ex lege ya que, al extinguirse su cobertura normativa, se impone el cese del servicio determinado en el que se basa su contratación. - Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.- Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1 c) y en la  Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente: -La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 31 de diciembre de 2012.-La propuesta de indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 2.256,02 euros.Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores.- Le rogamos se sirva de firmar el duplicado de la presente en señal de recepción ".- 6º.- Al igual que a la actora, el SAE ha extinguido las relaciones laborales de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma en fechas próximas
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al cese de la parte actora.- 7º.- La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el año anterior al cese.- 8º.- El 23.01.13 la demandante interpuso reclamación previa desestimada mediante Resolución de 25.03.13. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 26.02.13». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA.  Loreto  , contra la sentencia del Juzgado Social núm. 2, de Huelva, de fecha 20 de noviembre 2013 , recaída en los autos promovidos a su instancia, en reclamación por despido, debiendo revocar dicha resolución, declarando el despido nulo, condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a readmitir a la recurrente en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir». TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, el letrado de la Junta de Andalucía en representación del Servicio Andaluz de Empleo, mediante escrito de 22 de septiembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: 1º) Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2015 ; 2º) Se alega la infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 2 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. QUINTO .- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. SEXTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere a la determinación de la naturaleza jurídica del contrato de trabajo de la demandante -asesora de empleo en el Servicio Andaluz de Empleo (SAE)- y del alcance que haya de tener su extinción con efectos del 31 de diciembre de 2012, producida por conclusión de la obra o servicio contratados en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm.162, de 5 de julio) y RD Ley 13/2010. La sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva desestimó la demanda que por despido había planteado la actora, por entender lícitamente producida la extinción del contrato temporal suscrito. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dicta sentencia el 11 de junio de 2015 (rec. 1281/2014 ), que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimando el recurso de la demandante en la pretensión de que se declarase la nulidad del despido. Para la sentencia recurrida, y siguiendo la nutrida doctrina de ésta Sala de lo Social del TS en supuestos análogos de contratación temporal, en primer lugar había de identificarse el contrato de trabajo como irregularmente extinguido, desde el momento en que su naturaleza temporal quedaba excluida ante la evidencia de que los trabajos no habían sido especificados como se exige en la modalidad de obra o servicio determinados, su objeto no se había identificado con claridad y precisión, de manera que esa irregularidad en la contratación inicial convertía a la relación laboral en indefinida. Dicho esto, a continuación la Sala de Sevilla analiza el hecho de que las extinciones contractuales habidas fueron de 413, lo que le lleva a concluir que la extinción del contrato de la demandante había de entrar en el cómputo de los umbrales numéricos previstos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , junto con los demás ceses, lo que conducía necesariamente a la declaración de nulidad del cese, al no haberse seguido los trámites previstos en el referido precepto y en el art. 124 LRJS . SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se recurre en casación para la unificación de doctrina por la Administración demandada, denunciado la infracción del artículo 51 ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 21 de abril de 2015 (rec. 1235/2014 ), pidiendo que el despido fuera declarado improcedente y no nulo. Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, entre la sentencia recurrida y la de contraste existe la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso. En esa sentencia de contraste se resolvió también sobre un supuesto análogo en el que fue despedido un promotor de empleo del SAE que había sido contratado en condiciones similares, con arreglo al mismo Plan
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extraordinario y bajo la misma modalidad contractual de obra o servicio determinado, habiendo tenido lugar la extinción en circunstancias también similares. En este caso, la sentencia que se recurría había declarado la improcedencia del despido y la sentencia de esta Sala que ahora se analiza como contradictoria ratificó ese criterio y excluyó la nulidad del despido, porque el cese -como los restantes en la misma situación- provenía no de una voluntad unilateral del empresario sino del mandato imperativo impuesto por la Ley 35/2010, que dispuso expresamente la finalización del Plan extraordinario, que de esta manera no podía prolongarse en el tiempo. En el caso ahora enjuiciado la comunicación extintiva recibida por la actora cita el art. 16 del RD Ley 13/2010 que prorrogó la vigencia del Plan Extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2012, situación que ya no contemplaba el proyecto de ley de presupuestos para 2013. TERCERO .- 1.- La doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de Pleno hoy invocada como contradictoria y en otras muchas dictadas por la Sala, como las de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ), 23 de abril (recurso 141/2014 ) y posteriores: de fechas 17 de abril de 2017 (rcud 2333/2015 ) y 17 de octubre de 2017 (rcud 3427/2015 y 3239-2015) entre otras. En todas ellas se afirma que aun partiendo de la ausencia de justificación de la temporalidad y del número de extinciones llevadas a cabo en las mismas fechas y colectivo de trabajadores, debemos reiterar que no es acogible la pretensión de nulidad del despido en casos como el que hoy resolvemos, y ello porque, en primer lugar, se ha de comenzar por formular la afirmación de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada. Dicho esto, las sentencias del Pleno referidas describen la aplicabilidad a las referidas Administraciones de las previsiones del artículo 51.1 ET , en relación con la Disp. Adicional Vigésima, para regular las extinciones colectivas, o para delimitar el ámbito de su incidencia y para excluir es éstos casos la nulidad de los despidos que se pretende. Por ello, se dice en la STS de 21 de abril invocada como contradictoria que «...si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasiónla Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -]. Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido hemos de partir de dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que «[s]e prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años»; y b).El art. 15 del RD-ley 13/2010 [3/Diciembre ], con mandato reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 [29/Junio ], prescribió por su parte que «[c]on el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012». De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dichoque «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios «el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados
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a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados». CUARTO. - De los razonamientos anteriores y aplicando la doctrina unificada al caso se desprende que la declaración de nulidad del despido que se acogió en la sentencia ahora recurrida no fue ajustada a derecho, puesto que se infringió el artículo 51 ET , tal y como denuncia el recurrente, lo que ahora determina que debamos estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración -en la medida en que suplicaba la absolución sin matices- para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando en parte el de tal clase interpuesto por la demandante, declarando la improcedencia del despido practicado con efectos del 31 de diciembre de 2012 por el demandado, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 ET , deberá ser condenado a que en, el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la demandante en su anterior puesto de trabajo con el abono de salarios de tramitación, o le indemnice en la forma y cuantía descrita en el referido precepto y en la Disposición Transitoria Undécima, 2 del TRET, con deducción, caso de haberla ya percibido, de la indemnización puesta su disposición en aquella fecha. Sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LRJS .
F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, representado por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 11 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en el recurso de suplicación núm. 1281/2014 , formulado frente a la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada en autos 288/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Huelva seguidos a instancia de Dª  Loreto contra el Servicio Andaluz de Empleo sobre despido. 2º) Casar y anular la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando en parte el de tal clase interpuesto en su día por la demandante, para declarar la improcedencia del despido practicado con efectos del 31 de diciembre de 2012, con condena a la parte empleadora a las consecuencias inherentes a dicha declaración, lo que supone la opción en el plazo de cinco días por la inmediata readmisión en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación, o el pago de la indemnización en la cuantía resultante conforme a lo expresado en la fundamentación jurídica de esta resolución. Con deducción, caso de haberla ya percibido, de la indemnización puesta a disposición en la fecha del cese. 3º) Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.