Pensión de jubilación. Falta de cotización. No contradicción. Reitera doctrina: STS/4ª de 7 marzo 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015, las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2017 (rcuds. 1522/2016 y 3131/2016), 24 de enero de 2018 (rcud 820/2016) y 31 de enero de 2018 (rcud 1996/2016), apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rcud. 2791/2016), de 28 junio 2017 (dos: rcud. 4156/2016 y 4158/2016), de 20 septiembre 2017 (rcud. 182/2017), y 8 de febrero de 2018 (rec 2857/2017).

Roj: STS 1861/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1861
Id Cendoj: 28079140012018100443 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/05/2018 Nº de Recurso: 2721/2016 Nº de Resolución: 515/2018 Procedimiento: Social Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2721/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 515/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Angel Blasco Pellicer D. Sebastian Moralo Gallego Dª. Maria Luz Garcia Paredes En Madrid, a 16 de mayo de 2018. Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., representado y defendido por el letrado Sr. Llamas Bravo de Laguna y el interpuesto por SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., representado y defendido por la letrada Sra. Salinas Pozo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de 20 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación nº 486/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 997/2013, seguidos a instancia de Don  Juan María  , contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management y Marona S.A., sobre reclamación de prestaciones. Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina representados y defendidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social y Don  Juan María  , representado y defendido por el letrado D. Andrea Pavetto Pasté. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social núm, 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don  Juan María  , contra el Instituto Social de la Marina, la mercantil Societé de
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Peches Marona, S.A y la empresa Intercontinental Fisheries Management, S.A. (IFM), sobre PRESTACIONES, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas». Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido: « 1.- Don  Juan María  , prestó servicios en calidad de Contramaestre, perteneciente a la dotación de los buques Al Hamadani y Al Khayam, propiedad de la empresa IFM en un primer periodo y en otro a través de la entidad Societé de Peches Marona, S.A., de Casablanca, Marruecos, abanderamiento marroquí.- 2.- IFM firmó con Societé de Peches Marona, S.A., contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27 de enero de 1998.- 3.- El actor prestó sus servicios, además de para las empresas mencionadas en la vida laboral, que se da por reproducida, en barcos pesqueros de bandera marroquí, propiedad de la codemandada Societé de Peches Marona, S.A, mercantil de nacionalidad marroquí, suscribiendo contratos en fechas 04.06.1990, 11.05.1992 y 01.05.1994 con Intercontinental Fisheries Management, S.A. (IFM).- 4.El actor percibió liquidaciones de mareas, los años 1991, 1994, 1995, 1996. 1997, 1999, 2000 y 2001, por los servicios prestados.- 5.- En el periodo agosto de 1993 a julio de 1997, constan cinco actuaciones de la Inspección de Trabajo referidas a la entidad IFM, sin que se extendiera acta de infracción o liquidación alguna.6.- El actor es beneficiario de pensión de jubilación con fecha de efectos, 01 de diciembre de 2001, conforme a una base reguladora de 649,28 euros inicialmente y tras la modificación y regulación de atrasos desde el 01.11.2012, por resolución de fecha 17.05.2013, 732,88 €.- El actor con posterioridad al 01.11.1998, fue dado de alta en la mercantil IFM, con fecha 06.04.1999.- 7.- En el periodo comprendido entre el 08.03.1994 y el 29.04.1994, el actor percibió prestaciones por desempleo.- 8.- Con fecha 07.11.1997, el actor sufrió un accidente mientras se encontraba prestando servicios en el buque Al Kayan, con diagnóstico: posible rotura de ligamento lateral interno de rodilla izquierda.- 9.- Conforme a las cotizaciones máximas que figuran en demanda el 100 % de la base reguladora ascendería a 1.342,12 euros.- 10.- Se agotó la vía previa, formulándose reclamación previa con fecha 30.10.2013». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don  Juan María  contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2.014 por el Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos dicha sentencia, declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación correspondiente al actor asciende a 1342,12€, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas al abono de la diferencia resultante a su favor entre el importe de la prestación reconocida y la derivada de la aplicación de la nueva base reguladora, con efectos desde el día 30-7-2013; sin perjuicio de su anticipo por el ISM en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones». TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en representación de Intercontinental Fisheries Mangement, S.L., mediante escrito de 22 de junio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 , sobre Ley aplicable a las obligaciones y aplicación indebida del art. 2.2 de la O.M. de 27/01/1982. Contra la sentencia dictada en suplicación la letrada Dña. María Teresa Salinas Pozo en representación de SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., mediante escrito de 19 de julio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de octubre de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. art. 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1.5 del Código Civil , art. 96.1 de la Constitución Española , art. 6.1.e) del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social suscrito entre España y Marruecos de 8-11-1979 y art. 21 del Convenio 1980/934/CEE , de 19 de junio aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado de los mismos a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.
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QUINTO .- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados. SEXTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de abril de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. Las dos sociedades mercantiles demandadas recurren en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), revocatoria de la dictada por el Juzgado de lo Social que había desestimado la demanda formulada por la parte actora. La resolución de la Sala declaró que la base reguladora de la pensión de jubilación correspondiente al actor asciende a 1342,12€, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas al abono de la diferencia resultante a su favor entre el importe de la prestación reconocida y la derivada de la aplicación de la nueva base reguladora, con efectos desde el día 30-7-2013; sin perjuicio de su anticipo por el ISM en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones. 2. Ambas recurrentes plantean una motivación similar que incide sobre la cuestión de las obligaciones de alta y cotización por el periodo en que el actor prestó servicios a bordo de un buque de pabellón marroquí, propiedad de la codemandada Marona. Coindicen también las dos recurrentes en seleccionar finalmente la misma sentencia de contraste, en referencia a la dictada por la misma Sala de lo Social de Las Palmas el 14 de octubre de 2005 (rollo 1718/2002 ). 3. Los datos fácticos a tomar en consideración revelan que: 1) el actor prestó servicios en calidad de Contramaestre, perteneciente a la dotación de los buques Al Hamadani y Al Khayam, propiedad de la empresa IFM en un primer periodo y en otro a través de la entidad Societé de Peches Marona, S.A., de Casablanca, Marruecos, abanderamiento marroquí. 2) Desempeñó su trabajo en barcos pesqueros de bandera marroquí, propiedad de la codemandada Societé de Peches Marona, S.A, mercantil de nacionalidad marroquí, suscribiendo contratos en fechas 04.06.1990, 11.05.1992 y 01.05.1994 con Intercontinental Fisheries Management, S.A. (IFM). 3) IFM firmó con Societé de Peches Marona, S.A., contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27 de enero de 1998. La Sala de suplicación entiende que estamos ante un supuesto sometido a tráfico prohibido de mano de obra, sin que en el periodo cuestionado el actor estuviese dado de alta en seguridad social ni se hubiere cotizado por él. Acogiendo un exhaustivo examen de los precedentes de la sala -concretamente acude a lo argumentado en la sentencia dictada el 4.11.2015 a tal efecto- la recurrida concluye que el trabajador ha sido objeto de una situación de cesión ilegal -hecho sostenido por el propio actor en su demanda-, de manera que ambas empresas han de ser responsables solidariamente de las diferencias de prestación resultantes. Trata así de un supuesto en el que la verdadera empleadora sería la empresa española que contrata en España a trabajadores españoles y los cede ilegalmente a una empresa marroquí para prestar servicios en un buque de pesca bajo pabellón extranjero, lo que determina que la empleadora debiera haber cotizado en la seguridad social española durante el periodo en cuestión, tratándose en fin de un caso de prestamismo laboral en el que la empresa española pretende eludir sus obligaciones legales al ceder ilegalmente al trabajador a una empresa extranjera (en buques de pabellón extranjero, con puerto base en el extranjero, que faenan en aguas internacionales y nacionales de otros países). 4. La sentencia de contraste se refiere también a un trabajador que solicita pensión de jubilación del ISM tras haber prestado servicios para las mismas empresas a bordo de buques de la sociedad marroquí. Y, ciertamente, se aprecian elementos coincidentes con el caso de la sentencia recurrida en ese punto; sin embargo, como ya tuvo ocasión de resolver esta Sala en el ATS/4ª de 20 julio 2010 (rcud. 2587/2009 ), apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas las mismas mercantiles, también ahora la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido la situación de cesión ilegal de mano de obra denunciada en demandan, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española en el lapso postulado. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.
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5. Ante aquellas circunstancias se concluía que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española por aquel periodo en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país. Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, por lo que esa cuestión jurídica es allí totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximía de cotizar en la seguridad social española. 6. No concurre, por tanto, la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS , pues las diferencias expuestas resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso. En este sentido se informa por el Ministerio Fiscal y coincide el trabajador impugnante, contrario sensu de lo argumentado por el ISMTGSS que sostiene la existencia de contradicción y se adhiere al recurso formulado. SEGUNDO.- 1. La falta de contradicción justificaba la inadmisibilidad de los recursos interpuestos y debe ser ahora la causa de su desestimación, y consecuentemente de la adhesión manifestada por el ISM y TGSS. Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las STS/4ª de 7 marzo 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015, las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2017 ( rcuds. 1522/2016 y 3131/2016), 24 de enero de 2018 (rcud 820/2016 ) y 31 de enero de 2018 (rcud 1996/2016 ), apreciando falta de contradicción entre las comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rcud. 2791/2016), de 28 junio 2017 (dos: rcud. 4156/2016 y 4158/2016), de 20 septiembre 2017 (rcud. 182/2017), y 8 de febrero de 2018 (rec 2857/2017). 2. Con relación a la alegación contenida en el Otrosí del escrito de recurso interpuesto por Marona acerca de la concurrencia de defectos en la motivación de la sentencia recurrida que le causan indefensión, no procede examen alguno en este recurso de naturaleza extraordinaria en el que no se ha articulado como motivo independiente con la pertinente cita de sentencia de contraste y fundamentación jurídica específica sobre la incongruencia que se insinúa. Ni tampoco cabría excluir la referencia a la cesión ilegal instada por la codemandada en tanto tampoco formula expresamente un motivo destinado a tal fin ni la precisa selección de sentencia de contraste sobre dicho punto. 3. Dentro de las reglas comunes a los recursos de suplicación y casación, dispone el art. 235.1, par. primero LRJS que «La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social». Utiliza la ley adjetiva laboral la regla general del vencimiento sin precisión, mas esta Sala ha venido entendiendo que por parte vencida ha de entenderse únicamente aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo (así, STS/4ª de 21 enero 2002 -rcud. 176/2001 -, con cita de precedentes). Aquella desestimación de los recursos interpuestos conlleva por tanto la imposición de las costas a las empresas codemandadas recurrentes y la condena a la pérdida del depósito y de las consignaciones en su caso efectuadas para recurrir ( arts 235 y 228 LRJS ), procediendo la confirmación y la declaración de firmeza de la resolución recurrida.
F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1) Desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INTERCONTINENTAL FISHERIES MANGEMENT, S.L., representado y defendido por el Letrado Sr. Llamas Bravo de Laguna y el interpuesto por SOCIETE DE PECHE MARONA, S.A., representado y defendido por la Letrada Sra. Salinas Pozo, a los que se adhirió el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del ISM y TGSS, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de 20 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación nº 486/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 997/2013, seguidos a instancia de Don  Juan María  , contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management y Marona S.A., sobre reclamación de prestaciones.
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2) Declarar la firmeza de la resolución impugnada. 3) Acordamos imponer las costas a las empresas recurrentes y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, dando a las consignaciones el destino legalmente fijado. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.