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Abogados en Valencia
- 脕rea PENAL
Tr谩fico de drogas.- Estimatoria parcial.- Presunci贸n de inocencia.- Secreto de comunicaciones telef贸nicas.- Jurisprudencia Sala II del T.S.- Efectos atenuatorios del consumo de drogas.-abogados penalistas valencia
Jose Fco. Villanueva Castillo
11/07/2014
 

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Roj: STS 2378/2014
Id Cendoj: 28079120012014100453
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2251/2013
Nº de Resolución: 474/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por
quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Adriano Urbano , Hermenegildo
Sabino , Sebastian Gerardo y Ambrosio Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Alicante (Sección Tercera), con fecha quince de Abril de dos mil trece , en causa seguida contra Adriano
Urbano , Sebastian Gerardo , Hermenegildo Sabino , Ambrosio Porfirio , Francisca Zulima y Clara
Dulce , por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero
de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los
acusados Adriano Urbano , representado por la Procuradora Sra. Dª Marta Núñez Riande y defendido por
el Letrado Sr. D. Javier Guisasola Arnaiz; Hermenegildo Sabino , representado por el Procurador Don
Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendido por el Letrado Don Miguel Angel Garijo Castello; Sebastian
Gerardo y Ambrosio Porfirio , representados por la Procuradora Doña Mª Paz Landete García y defendidos
por el Letrado Don Joaquín María de Lacy y Pérez de los Cobos.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Alicante instruyó el procedimiento Abreviado con
el número 205/2.008, contra Adriano Urbano , Sebastian Gerardo , Hermenegildo Sabino , Ambrosio
Porfirio , Francisca Zulima y Clara Dulce ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª, rollo 103/2008) que, con fecha quince de Abril de dos mil trece,
dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Desde principios de 2007, el grupo III de UDYCO de Alicante inició una investigación sobre el acusado
Adriano Urbano , alias " Topo ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de
reincidencia, por la sospecha de que venía dedicándose desde hacía tiempo a la redistribución de cocaína en
Alicante ciudad y alrededores, colaborando con el mismo otros, ya en labores de redistribución o de cobro de
la cocaína vendida, o como suministradores iniciales de la referida sustancia, hechos éstos que se constataron
con vigilancias y seguimientos tanto en el Pub Dowa como en sus inmediaciones.
Con fecha 28 de noviembre de 2007 se acordó por Auto la intervención de las comunicaciones de los
acusados Hermenegildo Sabino , " Cebollero ", mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y
Sebastian Gerardo , " Capazorras ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quienes
colaboraban en la distribución de cocaína; Asimismo se obtuvo auto de fecha 4 de diciembre de 2007 de
intervención de las comunicaciones telefónicas de Adriano Urbano , del número NUM000 , y del contenido
de las distintas conversaciones telefónicas (de dicho número y otro puesto que cambió de móvil), se confirmó
que los mismos se dedicaban a esa ilícita actividad.
Como resultado de tales conversaciones se tuvo conocimiento de la inminente entrega de un kilogramo
de cocaína y así, efectivamente, el día 3 de enero de 2008, sobre las 19,50 horas, Sebastian Gerardo se
dirigió en el turismo I-....-IL a la C/ DIRECCION000 nº NUM001 bloque NUM002 - NUM003 NUM004 de
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Playa de San Juan portando el paquete convenido, vivienda de la que disponían los tres acusados anteriores
y que está alquilada a nombre de Adriano Urbano y que pertenece a una inmobiliaria de Evaristo Felipe , y
en la que estaba en su interior el acusado Hermenegildo Sabino , que iba a recibir la mercancía.
Sebastian Gerardo fue detenido en la puerta en posesión de 1.001,1 gramos de cocaína con una pureza
del 69%, en el interior se encontraba Hermenegildo Sabino y no así Adriano Urbano que apercibido de la
presencia policial y pese a haber quedado en el edificio con Sebastian Gerardo para llevar al inmueble la
cocaína, se dió a la fuga abandonando en el interior del domicilio de la C/ DIRECCION000 del que disponía
numerosa documentación personal, como su DNI y pasaporte, así como tarjetas de débito, agenda, libreta y
cuartillas con anotaciones de nombres y cantidades.
Practicadas entrada y registro en la C/ DIRECCION001 nº NUM005 (chalet en construcción, valorado
en un millón de euros y cuyo terreno figuraba a nombre de Consuelo Tatiana , madre de Evaristo Felipe ,
fue intervenida una motocicleta de su propiedad, matrícula .... GCW y otros efectos electrónicos; en la misma
calle pero en el nº NUM006 (vivienda Bungalow de la que también es titular) también se practicó el citado
registro ocupando un envoltorio con 3,4 gramos de anfetamina y una riqueza media del 5,5 % con un valor de
venta de 227,24 euros, una balanza de precisión y otros efectos electrónicos.
A Sebastian Gerardo le fue intervenido un paquete que contenía 1.001,1 gramos de cocaína con una
riqueza media expresada en base del 69% y un valor de venta de 65.182 euros.
A Hermenegildo Sabino le fueron intervenidos 13.470 y el turismo Renault Megane matrícula .... NLP .
Adriano Urbano fue detenido en un hotel de Castellón el 1 de abril de 2008.
Sebastian Gerardo era en el momento de los hechos, adicto al consumo de estupefacientes, lo que
mermaba, sin anular, sus capacidades volitivas.
Con fecha 10 de enero de 2008, y puesto que también por auto estaban intervenidas las conversaciones
telefónicas de Clara Dulce y Francisca Zulima , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y el
segundo cancelables, por el contenido de las mismas se tuvo la sospecha de que aquella iba a entregar a
éste una partida de cocaína, procediéndose sobre las 14,50 horas a la detención de ambos cuando salían
del domicilio de Clara Dulce sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM007 piso NUM003 , ocupándose
a Francisca Zulima un envoltorio que contenía 292,2 gramos de polvo blanco en el que no se detectaron
sustancias estupefacientes, y 970 euros.
De las conversaciones telefónicas intervenidas por auto al acusado Ambrosio Porfirio , mayor de edad y
sin antecedentes penales, se supo que el mismo redistribuía indeterminadas cantidades de cocaína a terceros,
además de a Adriano Urbano , por lo que el día 15 de enero de 2008 se procedió a su detención sobre las
11,30 horas en el interior de la URBANIZACIÓN000 sita en la C/ DIRECCION003 , Torre NUM002 , piso
NUM008 NUM009 (Playa Muchavista de Campello), y al mismo le fueron intervenidos 1.000 euros y los
turismos matrícula .... PBN , .... VVM y .... ZFG . Practicada entrada y registro en su domicilio en virtud
de auto de 3 de enero de 2008, en dicho registro fueron intervenidas 3 bolsas de plástico con 8,6 gramos
de cocaína y una riqueza media expresada en base del 74%, otra con 11,2 gramos y una riqueza media
expresada en base del 36,6% y una tercera con 2,3 gramos y una riqueza media del 83%, así como otra
bolsa de cannabis sativa con un grado de concentración de THC del 7,8% y otra con 2,1 gramos de la misma
sustancia y una concentración media de THC del 5,8% y un valor total de venta en el mercado de 1.877,72,
una balanza de precisión, hojas sueltas con cantidades y nombres (contabilidad de tráfico de drogas), 109.245
euros, una máquina de contar dinero y otros efectos electrónicos, careciendo el acusado de actividad laboral
o ingresos económicos que justifiquen la posesión de tal cantidad de dinero. Asimismo, en diciembre de 2007
proporcionó 12 gramos de cocaína a Estrella Yolanda (sic)".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Adriano Urbano y Hermenegildo Sabino , como autores
de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión a cada uno de ellos, con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, 130.364 euros
de multa , y la cuarta parte de las costas.
Debemos condenar y CONDENAMOS a Sebastian Gerardo como autor de un delito de tráfico de
drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción,
a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
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sufragio pasivo durante dicho tiempo, 66.000 euros de multa , con un día de arresto sustitutorio en caso de
impago de cada 100 euros o fracción, y la cuarta parte de las costas procesales. Y comuníquese al Juzgado
de lo Penal nº 7 de Alicante, y respecto de su ejecutoria 149/2006 a efectos de revocar la condena condicional
concedida en la misma, una vez firme la presente sentencia.
Debemos condenar y CONDENAMOS a Ambrosio Porfirio como autor de un delito de tráfico de
sustancias que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión , con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 3.755,44 euros de
multa , con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados o fracción, y la cuarta parte de las costas
procesales.
Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Clara Dulce y Francisca Zulima del delito de tráfico de
sustancias estupefacientes que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas.
Se acuerda el comiso y destrucción de la cocaína y cannabis intervenido, y asimismo se acuerda
el comiso del dinero y de los turismos intervenidos, que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03.
Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esa causa para el
cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley
y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Adriano Urbano , Hermenegildo
Sabino , Sebastian Gerardo y Ambrosio Porfirio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta
Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Adriano Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
1.- Infracción del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la C.E . en cuanto al
derecho fundamental a la presunción de inocencia.
2.- Infracción de Ley, con base en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por
vulneración del artículo 368 del Código Penal .
3.- Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim al haber existido error
en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación
del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
4.- Quebrantamiento de forma al al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la LECrim , por falta
de incorporación al juicio de todas las grabaciones impidiéndose la práctica de la prueba con respeto a los
derechos fundamentales.
Quinto.- El recurso interpuesto por Hermenegildo Sabino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
1.- Motivo de casación por infracción del artículo 18.3 de la Constitución española relativo al secreto de
las comunicaciones en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .
2.- Motivo de casación por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogida
en el artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 852
de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .
3.- Motivo de la casación por infracción del artículo 849.2 de la LECrim designando como documentos
que muestra el error en la apreciación de la prueba el informe realizado por la unidad de conductas adictivas
(UCA) aportado a la causa y que obra en el folio 888 del rollo de Sala.
4.- Motivo de casación por infracción de Ley del art. 849.1 y 852 en relación con el art. 21.6 del Código
Penal y 66.2 del mismo cuerpo legal , así como por infracción del artículo 24.2 de la CE relativo al derecho
a un proceso público sin dilaciones indebidas.
Sexto.- El recurso interpuesto por Sebastian Gerardo y Ambrosio Porfirio , se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso de Ambrosio Porfirio
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1.- Al amparo del 852 y art. 5,1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del art. 24.2, de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al
recurrente la presunción de inocencia que en su favor militaba.
2.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado aplicación indebida del art. 368 del Código.
3.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado aplicación indebida del art. 127 e inaplicación del 128 del Código.
4.- Al amparo del 852 y art. 5,1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del art. 18.3 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse el
secreto de las comunicaciones entendiendo el oficio policial inicial como nulo que arrastraría el auto autorizante
de la primera intervención telefónica, y con el a las nuevas intervenciones y prórrogas.
5.- Al amparo del 852 y del art. 5,1 de la LOPJ y por la vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado por el art.
24 de la CE , cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente la tutela efectiva de la jurisdicción, prometida
por el nº 1 supra de la misma norma constitucional.
6.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía su ordinal 1º.
Por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6º del art. 21 del código penal (atenuante analógica
por dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos contenidos en el art. 66.1 , 2º
del C.P .
7.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 2º al mediar error
en la apreciación de la prueba basándose en la pericial realizada por el Médico Forense sobre la drogadicción
de su Ambrosio Porfirio .
Por haber mediado inaplicación del art. 21.2º del código como circunstancia muy cualificada con los
efectos penológicos contenidos en el art. 66.1 , 2º del C.P .
8.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º al mediar error
en la apreciación de la prueba basándose en la pericial realizada por el Médico Forense sobre la drogadicción
de su Ambrosio Porfirio .
Por haber mediado inaplicación del art. 21.2º del Código como circunstancia muy cualificada con los
efectos penológicos contenidos en el art. 66.1.2º del CP .
9.- Al amparo del 852 y art. 5.1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del art. 24 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al
recurrente la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y al Juez predeterminado por la Ley.
Recurso de Sebastian Gerardo
1.- Al amparo del 852 y art. 5,1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del art. 18.3, de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al vulnerarse
el secreto de las comunicaciones, entendiendo el oficio policial inicial como nulo que arrastraría el auto
autorizante de la primera intervención telefónica, y con él a las nuevas intervenciones y prórrogas.
2.- Al amparo del 852 y del art. 5,1 de la LOPJ y por la vía del nº 4 de la propia norma.
Por haber mediado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado en el art.
24 de la CE , cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente la tutela efectiva de la jurisdicción, prometida
por el nº 1 supra de la misma norma constitucional.
3.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 6º del art. 21 del CP (atenuante analógica por
dilaciones indebidas como muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.1.2º del mismo texto.
4.- Al amparo del 852 y art. 5,1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
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Por haber mediado vulneración del art. 24 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al
recurrente la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y al juez predeterminado por la ley.
5.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del Código Penal .
6.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado inaplicación del artículo 53 del Código Penal , siendo desproporcionado el arresto
sustitutorio en caso de impago de la multa.
7.- Al amparo del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía de su ordinal 1º.
Por haber mediado inaplicación de los artículos 120 de la Constitución en relación con el 66 y 53 del
Código Penal, ante la existencia del 21.2 del mismo cuerpo . Siendo desproporcionado el arresto sustitutorio
en caso de impago de la multa.
Séptimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, y
subsidiariamente la desestimación, a excepción del motivo sexto de Cases Garrido que debe estimarse, todo
ello por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos
para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cuatro de Junio
de dos mil catorce.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso interpuesto por Adriano Urbano
PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión y multa de 130.364 euros.
Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la
LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues
entiende que no existe prueba de cargo. Alega que no está probado que tuviera su domicilio en la vivienda
de la c/ DIRECCION000 , ni que se diera a la fuga desde ese domicilio; que en ese domicilio no se encontró
nada que fuera relevante; que nadie ubica al recurrente en la vivienda el día de las detenciones, como se
dice en la sentencia; que no existe prueba de que fuera el recurrente quien interviene en las conversaciones
que se le imputan en la sentencia, ni tampoco de que fueran suyos los teléfonos que se le atribuyen, cuando
uno de ellos fue además intervenido en poder de otro de los acusados, Ambrosio Porfirio ; que de las
conversaciones no se desprende la dedicación al tráfico de drogas; y que no se le ha ocupado ninguna cantidad
de droga. En un segundo apartado de este primer motivo alega que las intervenciones telefónicas son nulas
por falta de motivación de los autos de 28 de noviembre y 4 de diciembre que las autorizan pues se basan en
sospechas o intuiciones de la policía apoyadas en relaciones de los sospechosos con otras personas sin que
hubieran observado entregas de droga y sin que se haya acreditado la titularidad de los teléfonos atribuidos
al recurrente. Igualmente alega que el primero de los autos no se notificó al Ministerio Fiscal, que la policía no
informó quincenalmente al Juez del resultado de las escuchas y de la entrega de las cintas y que no consta la
fecha de inicio de las escuchas. Finalmente, en un tercer apartado de este primer motivo, alega la vulneración
del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
1. Muchas de las cuestiones planteadas, deberían haber dado lugar a motivos independientes.
Examinaremos en primer lugar lo relativo a las intervenciones telefónicas. La alegación sobre dilaciones
indebidas se examinará separadamente.
El Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone
en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio
y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una
reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá
haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar,
domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de
la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
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La jurisprudencia de esta Sala acerca de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas es reiterada y bien conocida. En numerosas sentencias se ha hecho referencia a la necesidad
de la medida como aspecto justificante de aquella restricción. Tal necesidad dependerá de la existencia de
indicios bastantes de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado,
y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar una investigación efectiva a través de
medios menos gravosos para los derechos de la persona cuya conducta se investiga. En el derecho español,
la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, de manera que no basta
que la Policía lo considere necesario. Por otro lado, la resolución judicial, por imperativo constitucional, ha de
ser suficientemente motivada. Esta exigencia determina que, de la resolución judicial, integrada en su caso
con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la concurrencia de indicios de la existencia del delito y
de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la
investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, pero
sí la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma.
En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos
objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del
sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran
avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho
fundamental.
En definitiva, en el ordenamiento español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección
del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la
sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le
aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia
de sus sospechas.
2. En el caso, la cuestión que se examina en primer lugar, es la relativa a la existencia de indicios
suficientes que justificaran la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas para la
continuación de la investigación de un delito grave. La policía se dirigió al Juez de instrucción solicitando la
intervención de dos teléfonos que utilizaban Hermenegildo Sabino y Sebastian Gerardo , exponiendo en dos
oficios, de fecha 27 y 29 de noviembre de 2007, que disponían de información que indicaba que un tercero,
el ahora recurrente Adriano Urbano se venía dedicando al tráfico de cocaína. Exponía la policía que este
último se reunía con otras personas, a las que identifica, relacionadas con tráfico de drogas, precisando cómo
algunos de ellos habían sido detenidos por esa razón en varias ocasiones. El punto de reunión era el pub
Dowa, regentado por una de esas personas, Maximino Hipolito , detenido en siete ocasiones por tráfico de
drogas, la última en el mes de febrero de 2007. Se identifica a los agentes que han presenciado esas reuniones
en el curso de las vigilancias realizadas sobre los sospechosos. Asimismo se precisa que el recurrente había
mantenido estrecha relación con otras dos personas que habían sido detenidas con importantes cantidades
de droga. Concretamente, Jeronimo Fructuoso , detenido en setiembre de 2006 interviniéndole al grupo
que, según se dice, lideraba, un total de 22.688 gramos de cocaína, 981.530 euros y armas de fuego, y el
llamado Aquilino Serafin , detenido en marzo de 2005 interviniendo al grupo dos kilogramos de cocaína,
dos kilogramos de speed, unos cien mil euros en efectivo y armas de fuego. Se afirma que las personas
cuyos teléfonos se pretende intervenir son utilizadas por el recurrente como correos. En el oficio fechado
el día 29 siguiente, se amplía esta información, especialmente respecto de la relación entre el recurrente
y estas dos personas. Así, se dice que en los últimos veinte días se habían observado tres entrevistas del
recurrente con Gustavo Casimiro , y que en la última, del día 17 de noviembre sobre las 23,30 horas, los
dos salieron a la parte trasera del local donde se encontraban, el pub Cinema, y Gustavo Casimiro extrajo
de su chaqueta una bolsa voluminosa que entregó al recurrente, sospechando que pudiera tratarse de dinero.
También se informa que el día 27 de noviembre, Gustavo Casimiro , sobre las 23,00 horas, acudió al pub
Dowa, entrevistándose con Maximino Hipolito , que lo regenta, abandonando el lugar tras una breve estancia,
y que al día siguiente, funcionarios de policía detuvieron al citado Maximino Hipolito interviniéndole unos
quince gramos de cocaína en el interior del citado pub. Respecto de Sebastian Gerardo , se informa que
ha sido visto en siete ocasiones por los funcionarios que realizaban las vigilancias, en el último mes y medio,
dirigiéndose al domicilio del recurrente, sospechan que para hacerle entrega del dinero obtenido de las ventas
de droga. El Juez de instrucción dicta el auto de 29 de noviembre acordando la intervención de los teléfonos,
basándose en la información contenida en los dos oficios a los que se ha hecho referencia.
Ninguno de los datos contenidos en los mencionados oficios constituiría prueba de cargo suficiente para
declarar acreditado que los recurrentes se dedicaban al tráfico de cocaína. Pero en ese estado inicial de la
causa no se requieren pruebas de la comisión de un delito, sino indicios, como datos objetivos, que puedan
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considerarse racionalmente suficientes para que la sospecha pueda ser valorada como fundada, a los efectos
de acordar la restricción del derecho fundamental. La policía procedió al seguimiento y vigilancia sostenida de
los sospechosos, y comprobó que mantenían relaciones y encuentros con otras personas vinculadas a actos
de tráfico en otros momentos no lejanos temporalmente, así como reiterados encuentros en el domicilio del
recurrente con el llamado Sebastian Gerardo , y otros con el sospechoso Hermenegildo Sabino , observando
en una ocasión la entrega de una bolsa, que este último extrajo de sus ropas, la cual se produjo trasladándose
ambos previamente a la parte trasera del local donde se encontraban. Del mismo modo, puede considerarse
significativo que el citado Hermenegildo Sabino se entrevistara brevemente con otro sospechoso, quien
regentaba el lugar donde varios de ellos se reunían, y que al día siguiente éste fuera detenido interviniendo
en el interior del local unos quince gramos de cocaína.
En definitiva, en los dos oficios que preceden al auto de 29 de noviembre, se encuentran indicios
suficientes de la posible dedicación de los sospechosos Sebastian Gerardo y Hermenegildo Sabino al tráfico
de drogas, por lo que puede considerarse suficientemente justificada la intervención de sus comunicaciones
telefónicas.
En cuanto concierne concreta y directamente al recurrente, su teléfono se interviene mediante un auto
de fecha 4 de diciembre, que viene precedido de un oficio policial de la misma fecha en el que se informa al
Juez del contenido de dos conversaciones intervenidas el día 3 en el teléfono atribuido a Sebastian Gerardo
, claramente sugestivas de que se refieren a actos relativos al tráfico de drogas. Datos que, unidos a los ya
disponibles, permiten considerar igualmente justificada la intervención de sus comunicaciones telefónicas.
3. En cuanto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, como recuerda la STC nº 197/2009 , lo que
la doctrina del Tribunal Constitucional "... ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la
mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del
Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en
conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la
medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese
". En definitiva, es contrario a la Constitución ocultar la existencia del proceso evitando cualquier posibilidad de
control, pero no el mero hecho de la ausencia de actos temporáneos de notificación de decisiones concretas
dentro de un proceso, cuando ya es conocido por el Ministerio Fiscal.
En el caso, el Ministerio Fiscal conoció la existencia de las diligencias e incluso, aunque fuera unos días
después, se le notificó concretamente la existencia de una medida de intervención telefónica, por lo que nada
impidió un control efectivo sobre las actuaciones judiciales.
No resulta relevante el que la información al Juez respecto del estado de la investigación, o la entrega
de las cintas en las que constan las grabaciones, se hiciera con un leve retraso, pues no se desprende de ello
que se imposibilitara el control sobre la evolución y estado de las diligencias judiciales. Y en cuanto a la fecha
de inicio de las escuchas, tampoco se desprende de las actuaciones que alguna de ellas tuviera lugar fuera
de los marcos temporales marcados por la autoridad judicial.
4. En cuanto a la denunciada infracción de la presunción de inocencia, hemos reiterado en numerosas
ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda
persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad
con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una
actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida,
cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas
de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en
cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del
acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta
a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga
una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene
la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de
otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es
posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.
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5. En el caso, aunque el recurrente parezca enfocarlo de otra forma, lo que debe quedar suficientemente
probado son los hechos constitutivos de delito. Los indicios que dieron lugar al inicio de las investigaciones
pueden no haber alcanzado luego la categoría de hechos probados, bien por falta de prueba suficiente o
incluso por su irrelevancia respecto al tipo delictivo aplicado. Las actuales diligencias se iniciaron por las
sospechas de que el recurrente, junto con otras personas, se dedicaban al tráfico de drogas. Más arriba hemos
considerado que esos indicios eran lo suficientemente consistentes como para justificar la restricción de un
derecho fundamental. Y las pruebas practicadas en el plenario, valoradas expresamente en la sentencia, han
permitido al Tribunal declarar probados unos hechos que considera constitutivos de un delito del artículo 368
del Código Penal .
Esas pruebas de cargo, son las mencionadas en la sentencia. En ella se declara probado que de
las conversaciones intervenidas se obtuvo la sospecha de que se iba a producir una entrega de un kilo de
cocaína; que el acusado Sebastian Gerardo se dirigió, llevando el paquete con la cocaína, al domicilio de la
c/ DIRECCION000 que utilizaban los tres acusados, el citado, el recurrente y Hermenegildo Sabino ; que
había quedado con el recurrente para llevar la cocaína al inmueble; que Sebastian Gerardo fue detenido;
que el recurrente, al percatarse de la presencia policial se dio a la fuga y que Gustavo Casimiro fue detenido
en el referido domicilio.
En cuanto a la prueba de la participación del recurrente, el Tribunal valora varias conversaciones
telefónicas, algunas con el coacusado Ambrosio Porfirio , que considera, de forma razonada, que se refieren
a tráfico de drogas, dado el lenguaje en clave utilizado, aparentemente absurdo, hablando en ocasiones
de importantes cantidades de dinero. Esas conversaciones le permiten declarar probado que el recurrente
se dedicaba al tráfico de drogas. Se valoran, además, expresamente, en el fundamento jurídico primero,
antepenúltimo párrafo, conversaciones relativas concretamente a la entrega del kilo de cocaína, refiriéndose
al paquete de droga como "el chiquillo" y diciéndole el recurrente al coacusado Sebastian Gerardo que la
suba a la vivienda y que él va para allá. Conversación que se produce muy poco antes de que el mencionado
Sebastian Gerardo fuera detenido con la cocaína en su poder cuando se dirigía precisamente a ese domicilio.
Argumenta el Tribunal que en ese lugar tenía su domicilio el recurrente, lo que éste niega. Sin embargo, el
resultado del registro, recogido en la sentencia permite sostener la afirmación contenida en aquella, pues se
hallan en la vivienda numerosos documentos personales del recurrente, tales como DNI, pasaporte y tarjetas,
y según el coacusado Hermenegildo Sabino fue él quien le había franqueado la entrada. Tuviera o no su
domicilio en ese lugar, los datos acreditan su uso por parte del recurrente. Argumenta éste que nadie lo ubica
en esos momentos en la vivienda, pero en la sentencia no se dice, en realidad, que se diera a la fuga desde
el domicilio, sino que se dio a la fuga al percatarse de la presencia policial, abandonando efectos personales
en el domicilio.
El recurrente alega que no está acreditado que fuera él quien utilizaba esos teléfonos. Sin embargo,
en la sentencia se valoran al menos dos conversaciones, días 8 y 18 de diciembre, en las que Sebastian
Gerardo pronuncia el nombre de " Adriano Urbano " y su interlocutor se lo recrimina advirtiéndole que no
lo llame por su nombre, lo cual permite sostener razonadamente la conclusión alcanzada por el Tribunal de
instancia respecto de la identidad de los comunicantes.
En conclusión, este Tribunal entiende que ha existido prueba de cargo válida, en tanto que las
intervenciones telefónicas no han vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y que
ha sido valorada por el Tribunal sin vulnerar las reglas de la lógica y sin contradecir injustificadamente las
máximas de experiencia, por lo que el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.
SEGUNDO.- En el último apartado del motivo primero, aunque sin relación con lo hasta aquí examinado,
alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Argumenta que los hechos denunciados
tienen lugar en el año 2008 y la sentencia se dicta en el año 2013, y concreta lo que considera plazos de
paralización injustificados.
1. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código
Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante
simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye
los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y
que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la
tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos.
Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de
la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones
necesarias para hacerlas efectivas.
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Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función
de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin
de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en
la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente
inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras
razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio
acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la
actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán
de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ,
y las que en ellas se citan).
2. En el caso, la Audiencia reconoce que la fase de instrucción se desarrolló de forma rápida, pues la
causa llegó a la Audiencia en noviembre del año 2008, produciéndose el primer señalamiento en noviembre de
2009. Planteadas cuestiones previas, su complejidad dio lugar a que el auto resolviéndolas no se dictara hasta
enero de 2010, señalándose el juicio oral para el mes de noviembre de ese mismo año, suspendiéndose por
incomparecencia de uno de los letrados, señalándose para setiembre de 2011 y suspendiéndose nuevamente
por enfermedad de uno de los letrados, que renunció a la defensa de uno de los imputados, produciéndose
el necesario cambio de letrado lo que determinó la suspensión del siguiente señalamiento en enero de 2012.
Finalmente el juicio se celebró los días 20 a 22 de marzo de 2013. Consta además, que el último escrito de
preparación del recurso de casación se presentó en mayo de 2013, a pesar de lo cual el emplazamiento no
tuvo lugar hasta el 18 de noviembre de ese año. Señala el Tribunal de instancia la dificultad de tramitación y
de señalamiento de una causa del volumen de la presente.
La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS
nº 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar,
frente al perjudicado, una dilación indebida". En todo caso ha de valorarse la duración total del proceso que,
para llegar a constituir una dilación extraordinaria, precisa superar con claridad la que pudiera considerarse
normal para casos similares en el actual estado de la administración de Justicia. Desde esa perspectiva,
la duración global de esta causa, algo más de cinco años desde su inicio hasta la sentencia de instancia,
no podría considerarse extraordinaria. Sin embargo, no puede dejar de valorarse que la fase de instrucción
finalizó en noviembre de 2008 y que desde ese momento hasta la celebración del juicio oral transcurrieron más
de cuatro años; que los señalamientos, tras cada suspensión, y aunque ésta estuviera justificada, se fijaban,
en ocasiones, para alrededor de diez meses más tarde, y en una ocasión, para más de un año después,
y que el emplazamiento de las partes para ante este Tribunal Supremo se retrasó, sin causa aparente, por
un plazo cercano a los seis meses. En conjunto, dadas las circunstancias de la tramitación de esta causa,
concretamente desde la recepción en la Audiencia hasta la celebración del juicio oral, a lo que ha de añadirse
el tiempo transcurrido hasta el emplazamiento, debe apreciarse la existencia de una dilación indebida, por lo
cual, el motivo se estima.
TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia
la infracción del artículo 368 del Código Penal . Comienza el recurrente señalando que, con absoluto respeto
a los hechos probados, considera que no son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, para continuar
inmediatamente afirmando que no hay base para atribuirle un papel predominante por cuanto no se le
interviene ninguna cantidad de droga y no está presente cuando se va a hacer entrega del kilo de cocaína. A
este respecto, señala que no fue observada su presencia en el lugar a pesar del dispositivo policial existente,
afirmando el Tribunal que se fugó de la vivienda cuando no se dispone de ninguna prueba que acredite que
se encontraba en la misma. Tampoco está demostrado, dice, que aquella fuera su vivienda. Argumenta que
a pesar de que en la sentencia se dice que disfrutaba de viviendas y vehículos cuya adquisición lícita no se
ha demostrado, sin embargo ha acreditado que, junto con su hermano, poseían empresas de mantenimiento.
1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, el motivo de casación regulado en el artículo 849.1º
de la LECrim no permite alterar los hechos probados, sino solamente verificar si el Tribunal ha aplicado e
interpretado correctamente los preceptos aplicables al caso, pero siempre en relación con los hechos que se
han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
2. En el caso, el Tribunal de instancia ha declarado probado que el recurrente, que se venía dedicando
al tráfico de drogas, había quedado con el coacusado Sebastian Gerardo para que éste llevara el kilo de
cocaína a la vivienda que el primero utilizaba, manteniendo ambos una conversación en ese sentido muy
poco antes de que Sebastian Gerardo fuera detenido por la policía, alertada tras las escuchas telefónicas,
ocupando en su poder 1.001,1 gramos de cocaína al 69% de riqueza.
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En la fundamentación jurídica se valoran expresamente las pruebas de cargo que permiten al Tribunal
hacer tal declaración de hechos probados, entre ellas la conversación mantenida entre el recurrente y
Sebastian Gerardo , en la que, tras haber mantenido otra en la que se refiere a la droga como "el chiquillo",
le dice que suba la droga a la vivienda y que él va para allá, así como la existencia de documentación y otros
efectos pertenecientes al recurrente hallados en la referida vivienda en el curso del registro practicado en la
misma.
Por lo tanto, de los hechos probados, resulta la disponibilidad que tenía el recurrente sobre el kilo de
cocaína ocupado en poder del coacusado Sebastian Gerardo , de donde resulta la autoría de un delito de
los previstos en el artículo 368 del Código Penal .
Los aspectos relacionados con la presunción de inocencia, a los que se refiere el recurrente en la mayor
parte del desarrollo del motivo ya fueron examinados en el anterior fundamento jurídico, a lo que ha de añadirse
que el Tribunal rechaza razonadamente que la documentación aportada justifique o explique la existencia de
ganancias lícitas para la adquisición de los bienes antes mencionados.
En consecuencia, el motivo se desestima.
CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en
la apreciación de la prueba, y en el desarrollo del mismo refiere que todo el proceso se basa en unas
intervenciones telefónicas que deben considerarse nulas. Designa como documentos los folios 2 al 44 en
los que, dice, se solicita y concede la intervención telefónica y en los que no se aporta un mínimo dato,
como grabación o fotografía, más allá de la palabra de la policía; los folios 185 a 188 en los que se identifica
al recurrente como titular del teléfono NUM010 , que sin embargo aparece en el domicilio del coacusado
Ambrosio Porfirio ; folios 207 a 210, en los que constan autos de entrada y registro, según el recurrente
sin motivación suficiente; folios 241 a 300, que se corresponden con el resultado de las escuchas pero que
no aportan nada relevante; folios 202 a 218, donde constan la entrada y registro en la vivienda de la c/
DIRECCION000 en la que se precisan los efectos intervenidos que nada tienen que ver con tráfico de drogas;
y los folios 441 a 443 de los que resultan la inexistencia de partidas de droga.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación
pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra
clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error
de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros
elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual
corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en
cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos
fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho
esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen
aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental
en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones
distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación
del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar
probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien
para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia
resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. Nada de lo que el recurrente designa como documento tiene este carácter a los efectos del recurso de
casación, pues se trata de diligencias del proceso, informes policiales o resoluciones judiciales, que aparecen
documentados en las actuaciones. No se trata de documentos de procedencia externa que acrediten un hecho
contrario e incompatible con los hechos probados. Ni siquiera se trata de certificaciones obrantes en la causa
y pertenecientes a su tramitación, pero que pudieran acreditar aspectos fácticos contrarios al relato de la
sentencia. Cuando se refiere el recurrente a las actas de entrada y registro, aunque no tengan la condición de
documento a los efectos de este motivo, tampoco se alega que su contenido sea contrario a lo que se declara
probado en cuanto relacionan los efectos hallados en la diligencia que documentan.
En consecuencia, el motivo se desestima.
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QUINTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , por quebrantamiento de
forma por falta de incorporación al juicio de todas las grabaciones impidiéndose la práctica de la prueba con
respeto a los derechos fundamentales. Se queja de la falta de reproducción de las grabaciones en el plenario,
lo que entiende que le ha causado indefensión.
1. El contenido de la alegación del recurrente nada tiene que ver con el que se corresponde con la
invocación procesal en apoyo del mismo, en tanto que el artículo 851.1º de la LECrim se refiere a los casos
de falta de claridad, contradicción entre los hechos probados o predeterminación del fallo. Ello sería suficiente
para desestimar el motivo.
2. Además, el recurrente se queja ahora de que no fueron reproducidas en el plenario las grabaciones
de las conversaciones que luego se valoran como prueba. Pero las grabaciones se encontraban a disposición
del Tribunal, de manera que la defensa, si tenía razones para ello, pudo proponer como prueba la audición de
aquellos pasajes que pudiera considerar de interés. Al no hacerlo en su momento, no puede quejarse ahora
de las consecuencias de su propia inacción procesal.
De otro lado, el Tribunal dispuso de las transcripciones de conversaciones cotejadas bajo la fe pública,
por lo que no era preciso proceder a la audición de todas las conversaciones para que pudieran ser valoradas
como prueba
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Hermenegildo Sabino
SEXTO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 130.364 euros. Contra la sentencia
interpone recurso de casación. En el motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la
vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que el auto de 29 de
noviembre de 2007 es nulo, lo que determina la nulidad de todo lo posteriormente actuado. Se acuerda la
intervención de su teléfono y del atribuido al coacusado Sebastian Gerardo con la finalidad de investigar
al otro coacusado Adriano Urbano , sin que la policía objetive ni fundamente su solicitud, careciendo de
motivación la solicitud y el auto en que se acuerda. Argumenta, además, que las trascripciones no son literales
ni completas; que las que faltan no han sido adveradas; que la primera autorización no fue comunicada al
Ministerio Fiscal, y que solo se autorizaba la intervención y escucha pero no la grabación.
En el motivo cuarto, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la LECrim y denuncia la inaplicación de
la atenuante de dilaciones indebidas y la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin tal clase
de dilaciones.
1. Ambos motivos son sustancialmente coincidentes con el contenido de las alegaciones desarrolladas
en el motivo primero del anterior recurrente, por lo que el primero debe ser desestimado conforme al contenido
del fundamento jurídico primero y el cuarto debe ser estimado de acuerdo con el fundamento jurídico segundo
de esta sentencia de casación.
2. En cuanto a la intervención telefónica, ha de añadirse que aunque se pretendiera investigar
principalmente al coacusado Adriano Urbano , en los oficios policiales se contenían datos que, como ya se ha
señalado, justificaban la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por el recurrente, entre ellos, algunos
relativos precisamente a su relación con el mencionado. En cuanto a la autorización de las grabaciones, es
claro que de la resolución judicial no resulta solo la autorización de intervención y escucha, sino también la
de proceder a la grabación, en tanto se impone la obligación de entregar periódicamente todas las cintas
grabadas. De otro lado, autorizada la escucha, la grabación de lo escuchado para su entrega a la autoridad
judicial no solo no vulnera el derecho fundamental sino que resulta necesario para ejercitar el necesario control
sobre la ejecución de la diligencia.
SEPTIMO.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia,
que entiende que no ha sido enervada por la prueba de cargo. Niega que su presencia en el domicilio se
debiera a su relación con el tráfico de drogas; que Sebastian Gerardo no fue detenido en la puerta del
domicilio sino en la de la urbanización; que no está probado que fuera a entregar la droga en el domicilio; que
de todos modos ello no justifica la condena del recurrente.
1. En la sentencia se declara probado que Sebastian Gerardo llevaba un kilo de cocaína por indicación
de Adriano Urbano a la vivienda alquilada por éste, en la cual se encontraba el recurrente, que iba a recibir
la mercancía. Sebastian Gerardo fue detenido con la cocaína en su poder y Adriano Urbano , apercibido
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de la presencia policial, se dio a la fuga. El recurrente fue detenido en el interior de la vivienda teniendo en
su poder 13.470 euros en metálico.
2. No se discute que el recurrente se encontraba en el interior de la vivienda, ni tampoco que tenía en su
poder más de 13.000 euros en metálico; y para afirmar que estaba en espera de recibir la droga, el Tribunal se
basa en las conversaciones telefónicas intervenidas. Especialmente, se recoge en la fundamentación jurídica
una conversación mantenida escasos minutos antes de su detención, en la que Sebastian Gerardo llama al
recurrente, le pregunta si está con ese ahí, y como ese tercero no se puede poner, le dice al recurrente que
"le trae un chiquillo para allá", lo que resulta claramente acreditativo de que estaba al tanto de la droga que
se le iba a entregar. A ello se añade la ausencia de cualquier explicación razonable acerca de la posesión
de tal cantidad de dinero en metálico.
Por todo ello, el motivo se desestima.
OCTAVO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error en la
apreciación de la prueba, y designa como documento el informe de la Unidad de Conductas Adictivas (UCA)
de la Agencia Valenciana de Salud, según el cual el recurrente padecía dependencia a la cocaína iniciada
a los 21 años.
1. La defensa del recurrente sostuvo en sus conclusiones que debería apreciarse una atenuante
analógica como muy cualificada o al menos como atenuante simple en atención a la drogadicción, y aportó un
informe de la UCA en el sentido arriba expuesto, que ahora entiende que acredita las bases fácticas necesarias
para la apreciación de tal circunstancia de atenuación.
La jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado
mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del
sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que
causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría
el deterioro de sus capacidades.
Pero en ningún caso se ha aceptado que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí
misma, ya sea suficiente para apreciar esa atenuación.
Por otro lado, en cuanto a las pruebas periciales a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , como
regla, se ha entendido que carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal), por más que
puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes,
el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.
2. El Tribunal rechaza la atenuante propuesta por la defensa basándose en un informe del médico
forense en el que, además de constatar que los datos sobre la adicción solo proceden de las manifestaciones
del propio recurrente, estima que el consumo cuya existencia afirma, no permite establecer un trastorno
por abuso de cocaína, ni de él se deriva un patrón de conducta desadaptativo que traduzca un deterioro
significativo en su vida cotidiana.
En el informe aportado por el recurrente se dice que su historia toxicológica, cuyo origen no se precisa y
cuya certeza no se asegura, es compatible con el abuso de alcohol y dependencia a la cocaína. No se precisa
la profundidad e intensidad de la adicción, ni tampoco se consignan efectos negativos en las capacidades
del sujeto, concretamente las referidas a la posibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de ajustar su
conducta a esa comprensión.
Por lo tanto, de un lado, los dictámenes sobre el particular, en realidad, no son contradictorios, en
el sentido de que en ninguno de ellos se sostiene una disminución de las capacidades del sujeto. Y si se
entendiera que lo son en cuanto a la existencia de adicción a la cocaína, el Tribunal se ha basado en uno
de ellos, por lo que el informe restante no puede demostrar un error en la apreciación de la prueba a los
efectos del artículo 849.2º de la LECrim . Por otro lado, de esos dictámenes tampoco resulta que el recurrente
cometiera el delito condicionado por su adicción.
El motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Ambrosio Porfirio
NOVENO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas
que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y un día de prisión multa de 3.755,44 euros. Contra
la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la
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presunción de inocencia. Sostiene que la droga ocupada en su domicilio era para su propio consumo y que
en su contra solamente se dispone de la declaración policial de la testigo Estrella Yolanda .
En el segundo motivo, aunque se invoca el artículo 849.1º de la LECrim para denunciar la infracción
del artículo 368 del Código Penal , se argumenta nuevamente acerca de la inexistencia de prueba de la venta
a Estrella Yolanda y del destino al tráfico de la droga incautada en su domicilio. Ello permite el examen
conjunto de ambos motivos.
1. Tanto esta Sala, (STS nº 726/2011 ; STS nº 1050/2011 y STS 367/2014 ), como el Tribunal
Constitucional han negado la posibilidad de valorar como prueba de cargo los testimonios prestados en sede
policial. En la STC nº 68/2010 se decía en este sentido: "b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta
declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.
Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en
principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim " (FJ 4), por lo que, considerado
en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los
hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a
través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre
, FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2).
Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado,
pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos,
fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito
de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan
en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29
de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000,
FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2].
Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por
referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial ".
2. En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente distribuía cocaína a terceros y que
en diciembre de 2007 vendió 12 gramos a Estrella Yolanda . Igualmente declara probado que en el registro
efectuado en su domicilio se ocuparon varias bolsas conteniendo 22,10 gramos de cocaína, con un total de
12,3722 gramos de cocaína pura así como 9,9 gramos de hachís.
El Tribunal de instancia tiene en cuenta varias pruebas para alcanzar aquella conclusión. En primer
lugar, la ocupación de la referida cantidad de droga. En segundo lugar las conversaciones telefónicas
intervenidas, especialmente algunas, reflejadas en la fundamentación jurídica, mantenidas con el coacusado
Adriano Urbano , en las que hablan de "documentos" en alusión al dinero con el que pagar el precio, barajando
cifras de hasta 90.000 euros, hablan de pedidos o discuten el precio de la sustancia. También se valora
expresamente una conversación con Estrella Yolanda en la que acordaba vender a ésta una cantidad de
droga. Y además, el hallazgo en su domicilio, en el curso del registro ya mencionado, de la cantidad de 106.000
euros en metálico, ocultos en el baño, cuya procedencia lícita no se ha acreditado; hojas de papel sueltas
con cantidades y nombres, lo que es valorado como relacionado con operaciones de venta de drogas; y una
balanza de precisión.
La doctrina antes expuesta acerca de la valoración de las declaraciones prestadas ante la policía, obliga
a prescindir de la declaración policial de Estrella Yolanda en tanto que no fue ratificada a presencia judicial. De
las conversaciones intervenidas, sin embargo, puede obtenerse que la venta tuvo lugar a causa del acuerdo
entre ambos, aunque no pueda precisarse que la cantidad vendida se concretó en 12 gramos de cocaína. Por
lo tanto, aunque no pueda valorarse como prueba de cargo la declaración policial de la testigo, ello no impide
considerar racional la valoración que el Tribunal hace del resto de las pruebas, la cual conduce a la misma
conclusión condenatoria como autor de un delito de tráfico de cocaína en tanto que la droga ocupada en su
poder se destinaba, al menos en parte, a la venta a terceros.
En consecuencia, los dos motivos se desestiman.
DECIMO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de
los artículos 127 y 128 del Código Penal . Considera que el comiso del dinero intervenido 109.245 euros y de
los tres vehículos resulta desproporcionado.
El artículo 127.1 del Código Penal dispone el comiso, derivado de la pena impuesta por delito o falta
dolosos, de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
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preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de los delitos o faltas, cualquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar. El artículo 374 contiene una disposición similar. Además
en uno y otro se desarrollan una serie de disposiciones que no es preciso reproducir aquí.
Aunque se clasificó como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP/1973 lo incluía como
pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida
en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos,
tal como viene denominada en el epígrafe del Título VI del Libro I del Código Penal. A pesar de este cambio
en su naturaleza, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 , la
aplicación del comiso no debe entenderse como preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria
que ineludiblemente venga unida a la principal, por disposición legal. Por el contrario, la jurisprudencia ha
entendido que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS 30.5.97 y 17.3.2003 ),
de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6.3.2001 ), así como
que la resolución que lo acuerda ha de ser adecuadamente motivada ( STS 12.3.2003 ).
También se ha entendido que es precisa una previa declaración judicial de la que resulte la relación de
los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias, con el delito que motiva la condena ( STS nº 912/2006,
de 29 de setiembre y STS nº 77/2007, de 7 de febrero ).
En la STS nº 969/2013, de 18 de diciembre , se decía que la "... finalidad del precepto es anular cualquier
ventaja obtenida por el delito ", reiterando más adelante que "... tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen
dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones
que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida
del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ".
En el Pleno no jurisdiccional de fecha 5 de octubre de 1998, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con
anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:
"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias
procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga
por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".
2. En el caso, el Tribunal de instancia razona que, una vez acreditado que venía dedicándose al tráfico
de drogas, mencionando incluso en el fundamento jurídico octavo el hallazgo en su domicilio de resguardos
de múltiples envíos de grandes cantidades de dinero, el recurrente no ha podido acreditar de forma alguna sus
capacidades económicas derivadas de actividades lícitas para acumular esa importante cantidad de dinero
ni para adquirir los tres vehículos cuyo comiso acuerda, por lo que considera que proceden directamente de
las ventas de droga, a las cuales declara probado que se venía dedicando. Incluso, respecto de uno de los
vehículos, precisa en la fundamentación jurídica que estaba preparado con un receptáculo tras su matrícula
para albergar sustancias u objetos, por lo que podría considerarse un instrumento del delito. De todos modos,
tal como lo razona el Tribunal de instancia, se trata de ganancias obtenidas con la actividad delictiva, por lo
que la decisión ajustada a la ley es precisamente el comiso, sin que en estos casos pueda entrar en juego el
principio de proporcionalidad contenido en el artículo 128.
El motivo, pues, se desestima.
UNDECIMO.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas, entendiendo que el oficio policial inicial solamente contiene sospechas y no
indicios considerados como datos objetivos.
En el quinto motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
indebidas.
En el sexto motivo, aunque alega infracción del artículo 21.6º en relación con el 661.2º del Código
Penal , en realidad sostiene que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada.
1. Las cuestiones planteadas han sido ya examinadas y resueltas en los fundamentos jurídicos primero y
segundo, cuyo contenido se reitera, estimando la atenuante de dilaciones indebidas y desestimando lo demás.
2. En cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, se
ha señalado por esta Sala que requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la
extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse
que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria
15
para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como
muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la
respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos
elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del
inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre .
Nada de esto se aprecia en el caso, por lo que no procede atribuir a la atenuante la cualificación que
se postula.
En este aspecto, el motivo se desestima.
DUODECIMO.- En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en
la apreciación de la prueba y se basa en la pericial realizada por el médico forense sobre la drogadicción del
recurrente, debiendo haberse apreciado la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal como muy cualificada.
Sostiene que al menos se acepta su condición de consumidor, lo que debió tenerse en cuenta.
En el motivo octavo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la indebida apreciación
de la atenuante de drogadicción, remitiéndose a las argumentaciones expuestas en el motivo anterior.
1. En el séptimo motivo el recurrente no designa ningún documento cuyos particulares puedan acreditar
un error del Tribunal de instancia al establecer los hechos probados. Se limita a mencionar el informe del
médico forense en el que se recoge que el recurrente es consumidor, y de esa condición deduce que ha de
apreciarse una atenuante analógica. No plantea, pues, una rectificación o modificación del hecho probado, sino
que pretende una distinta aplicación de la ley a lo que, como aspectos fácticos, se constata en la sentencia.
En el motivo octavo reitera este planteamiento.
2. Como ya se dijo más arriba, fundamento jurídico octavo, en ningún caso se ha aceptado por la
jurisprudencia que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente
para apreciar una atenuación. Esto no excluye la existencia de consumidores en los que se pueda apreciar
una disminución de su capacidad de comprensión en relación con la ilicitud del hecho o de su capacidad de
control de su conducta. Pero tal cosa debe ser probada. En el caso, lo único que se desprende del informe
del médico forense, tal como reconoce el recurrente, es, precisamente, que se trata de un consumidor, pero
como se razona en la sentencia, en el informe se afirmó, además, que no se puede concluir que el consumo
relatado por el propio recurrente se pueda calificar como generador de un trastorno por abuso de cocaína, y
que no puede afirmarse que al momento de los hechos el consumo pudiera haber causado alteraciones en
las capacidades del sujeto.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
DECIMOTERCERO.- En el motivo noveno, al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la LOPJ denuncia
la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del juez predeterminado por la ley. Argumenta el
recurrente que al inicio de las sesiones de juicio en el señalamiento efectuado para el día 3 de noviembre de
2009, se plantearon cuestiones previas, entre ellas la validez de las intervenciones telefónicas, que fueron
resueltas por el Tribunal por auto de 12 de enero de 2010. El juicio fue suspendido, y celebrado finalmente
los días 20, 21 y 22 de marzo de 2013, y dado que uno de los Magistrados que entonces habían formado
parte del Tribunal estaba destinado en otra Sección de la Audiencia, formaron Sala dos de los Magistrados
que habían integrado aquel Tribunal y un tercero que no lo había hecho. En la sentencia impugnada no se
examina la validez de las escuchas telefónicas, ya resuelta en el mencionado Auto de 12 de enero de 2010.
Solicita que se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio.
1. Según la regulación del procedimiento abreviado, artículo 786.2 de la LECrim , las cuestiones
planteadas al inicio del juicio oral, una vez que éste ha comenzado, en el trámite previsto en dicho precepto,
se resolverán por el Juez o Tribunal en el mismo acto. La práctica ha admitido la expresión oral de las razones,
con posterior fundamentación en la sentencia, e incluso, la resolución mediante un auto independiente, aunque
no pueda ser impugnado de forma separada de la sentencia que finalmente se dicte. En cualquier caso, la
resolución de las cuestiones previas planteadas con arreglo al artículo 786.2 deben ser resueltas por el mismo
Tribunal responsable del enjuiciamiento, pues el planteamiento y la resolución se producen, como ya se ha
dicho, una vez iniciado el juicio oral.
2. En el caso, el Tribunal que resolvió mediante auto las cuestiones planteadas no tenía la misma
composición que el que finalmente enjuició los hechos. Dada esa circunstancia, que la defensa conoció
oportunamente, las cuestiones previas pudieron haber sido planteadas nuevamente, de modo que el Tribunal
pudiera adoptar la resolución que considerase pertinente, asumiendo el contenido del auto de 12 de enero
16
de 2010, reiterando expresamente el criterio mantenido entonces, o resolviendo de forma diferente. Pues,
suspendido el juicio oral y señalado nuevamente para más de diez meses después, no podía entenderse que
lo actuado conservaba su validez acudiendo a lo previsto en el artículo 788 de la LECrim . La defensa del
recurrente, sin duda conocedora de la norma, guardó silencio, lo cual puede interpretarse en dos sentidos
distintos. En primer lugar, porque renunció al planteamiento de las cuestiones ante el nuevo tribunal de
enjuiciamiento. En segundo lugar, porque las tuvo por debidamente decididas sin perder por ello su derecho
a interponer recurso contra la sentencia en los aspectos resueltos en el mencionado auto.
En cualquier caso, de un lado, nada impidió a la defensa plantear de nuevo las cuestiones previas
poniendo de manifiesto que la nueva composición del Tribunal obligaba a una nueva resolución expresad e
las mismas. Y de otro lado, nada impide ahora entender que el Tribunal, con su nueva composición, asumió
implícitamente el contenido del auto que resolvía las cuestiones previas, aunque no existiera una reiteración
expresa del planteamiento de las mismas por parte de las defensas.
Esta parece ser la interpretación más ajustada a la actuación de la defensa, dado el contenido de
algunos motivos del recurso de casación en los que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas, ya denunciado entonces.
Por todo ello, no se puede entender que se haya vulnerado el derecho al juez predeterminado, pues
la defensa no reiteró ante el Tribunal de enjuiciamiento, con su nueva composición, el planteamiento de las
cuestiones previas.
El Juez predeterminado no era el Tribunal con aquella primitiva composición, la procedente varios años
antes, sino la que correspondía en el momento de iniciar el juicio oral, sin perjuicio de que, dado el tiempo
transcurrido, y como se ha dicho, la parte ya celebrada del plenario, que incluía el planteamiento y resolución
de las cuestiones previas, no pudiera darse por válida, debiendo iniciarse de nuevo.
Tampoco se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo por lo que
se acaba de razonar, es decir, porque la defensa no reiteró su pretensión ante el Tribunal competente para el
enjuiciamiento, sino también porque, planteada la cuestión de la validez de las intervenciones telefónicas en
los motivos de recurso, la pretensión ha obtenido una respuesta expresa y específica de esta Sala de casación.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Sebastian Gerardo
DECIMOCUARTO.- Los motivos primero al cuarto son coincidentes con los motivos 4º, 5º, 6º y 9º del
recurso del anterior recurrente, a cuyo contenido se remite. En consecuencia, deben ser estimado el segundo
en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, y desestimados los
demás por las mismas razones por las que lo fueron aquellos.
En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia inaplicación de los artículos
29 y 63 del Código Penal , pues entiende que su conducta debió ser calificada como complicidad.
1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 181/2007 , que "... la complicidad criminal requiere una
participación meramente accesoria, no esencial ".
La jurisprudencia ha señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en
el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se
describe el tipo, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la
complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de
las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos
encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ),
con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo
ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005,
de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16
de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a
los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional
y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a
los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido
STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la
operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f)
realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).
17
g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS.
7.3.2003 ). Y, h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde
el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).
2. En el caso, la conducta del recurrente, tal como se declara probada, se encuentra muy alejada de
los supuestos que este Tribunal ha considerado como conductas de complicidad en delitos de tráfico de
drogas. En la sentencia se declara probado que el recurrente se dirigió en su vehículo a la vivienda de la c/
DIRECCION000 , de la que disponían los tres acusados (el recurrente, Adriano Urbano y Hermenegildo
Sabino ), llevando el paquete convenido, donde le esperaba el coacusado Hermenegildo Sabino que iba a
recibir la mercancía y donde había quedado con el otro coacusado Adriano Urbano .
No se trata, por lo tanto, de una conducta accesoria de segundo grado, sino de un acto de tenencia y
transporte de un kilo de cocaína de acuerdo con los otros autores del delito, lo que le convierte igualmente
en autor.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
DECIMOQUINTO.- En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la
infracción del artículo 53 del Código Penal , al considerar desproporcionado el arresto sustitutorio en caso de
impago de la multa, teniendo en cuenta que se le aprecia la concurrencia de una atenuante.
En el motivo séptimo reitera el mismo planteamiento.
1. El artículo 53 dispone en su apartado primero que si el condenado no satisficiere voluntariamente o
por vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria. En el apartado
segundo del mismo artículo, se dispone que cuando se trata de multa proporcional la responsabilidad personal
subsidiaria que proceda será fijada por los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, estableciendo el
límite máximo de un año de duración.
2. En el caso, el recurrente ha sido condenado al pago de una multa de 66.000 euros con un día de
arresto sustitutorio por cada 100 euros o fracción. Tal graduación de la responsabilidad personal subsidiaria
supone un total de 660 días, es decir, superior al límite máximo establecido en el referido artículo 53.2 del
Código Penal .
Se ha producido, pues, una infracción de la ley, por lo cual ambos motivos se estiman, y en segunda
sentencia se fijará la responsabilidad personal subsidiaria que esta Sala considera procedente.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos
de Casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Adriano Urbano ,
Hermenegildo Sabino , Ambrosio Porfirio y Sebastian Gerardo , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha 15 de Abril de 2.013 , en causa seguida contra los
mismos y otros dos más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes
a los presentes recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alicante incoó el procedimiento Abreviado con el número
205/2008, por delito contra la salud pública, contra Adriano Urbano , con DNI número NUM011 , hijo de
Hipolito Inocencio y de Sofia Maribel , nacido el NUM012 /1975, natural de Alicante y vecino de Alicante,
con antecedentes penales no computables; Sebastian Gerardo , con DNI número NUM013 , hijo de Romeo
Hernan y de Lidia Estefania , nacido el NUM014 /1964, natural de Alicante y vecino de Alicante, con
antecedentes penales no computables; Hermenegildo Sabino , con DNI número NUM015 , hijo de Romeo
Hernan y de Lidia Estefania , Lidia Estefania el NUM016 /1980, natural de Melilla y vecino de Alicante, con
antecedentes penales cancelables; Ambrosio Porfirio , con pasaporte nº NUM017 , hijo de Jesus Celso y
18
de Purificacion Piedad , nacido el NUM018 /1960, natural de Caracas (Venezuela) y vecino de El Campello
(Alicante), sin antecedentes penales; Francisca Zulima , hijo de Severino Guillermo y de Adelina Tarsila
, nacido el NUM019 /1960, natural de Negresti (Rumanía), y vecino de Alicante, con antecedentes penales
cancelables; y Clara Dulce , con DNI número NUM020 , hijo de Teodosio Teodoro y de Serafina Ofelia ,
nacido el NUM021 /1966, natural de Ermua (Vizcaya) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales; y una
vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera, rollo
nº 13/2008), que con fecha quince de Abril de dos mil trece, dictó Sentencia condenando a Adriano Urbano y
Hermenegildo Sabino , como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de
prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
dicho tiempo, 130.364 euros de multa, y la cuarta parte de las costas.- Condenando a Sebastian Gerardo
como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la
circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión, con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, 66.000 euros de multa, con un
día de arresto sustitutorio en caso de impago de cada 100 euros o fracción, y la cuarta parte de las costas
procesales. Y comuníquese al Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, y respecto de su ejecutoria 149/2006
a efectos de revocar la condena condicional concedida en la misma, una vez firme la presente sentencia.-
Condenando a Ambrosio Porfirio como autor de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a
la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES
AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, así como 3.755,44 euros de multa , con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros
impagados o fracción, y la cuarta parte de las costas procesales.- Absolviendo a Clara Dulce y Francisca
Zulima del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa, declarando de oficio las costas
causadas.- Acordando el comiso y destrucción de la cocaína y cannabis intervenido, y asimismo el comiso del
dinero y de los turismos intervenidos, que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03.- Sentencia que
fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de
cuatro de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.
Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los
siguientes:
I. ANTECEDENTES
Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia
parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la concurrencia
de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas. Las penas se impondrán en la mitad inferior,
aunque en extensión cercana al máximo en atención a los razonamientos contenidos en la sentencia de
instancia respecto a la individualización de las penas. No tendrá efectos en la pena impuesta al acusado
Ambrosio Porfirio en tanto la pena fue impuesta en la sentencia impugnada en el mínimo legal. Se reducirá
en un grado la pena impuesta al recurrente Sebastian Gerardo conforme al artículo 66.2 del Código Penal
al concurrir dos circunstancias atenuantes.
Procede igualmente dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria establecida en la sentencia
respecto del recurrente Sebastian Gerardo , que quedará establecida en un día por cada 1.000 euros no
satisfechos.
III. FALLO
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Adriano Urbano y Hermenegildo Sabino
como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la
atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 80.000 euros, accesoria de
inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal
subsidiaria, en caso de impago de la multa, de un día por cada 1.000 euros, o fracción, no satisfechos.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ambrosio Porfirio como autor de un delito
contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones
indebidas, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 66.000 euros, accesoria de inhabilitación para
19
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago de la multa, de un día por cada 1.000 euros, o fracción, no satisfechos.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sebastian Gerardo como autor de un delito
contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de
drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 1.000 euros, o fracción, no
satisfechos.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano
Varela Castro Andres Palomo Del Arco
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

 
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