18 Ene EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA «PROPIO»

EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA «PROPIO», por Manuel Sarrión Sierra

El delito de abandono de familia se tipifica en el Código Penal español en su artículo 226, que castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados. La pena a imponer será de la de prisión, de tres a seis meses, o alternativamente, de multa, seis a doce meses, pudiendo recaer, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar desde cuatro a diez años.

El legislador trata de esta forma de proteger las relaciones familiares, estableciendo una sección específica dentro del Título XII del Libro Segundo del Código Penal, y castiga al que dejare de cumplir aquellos deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o dejare de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes. No estamos, por tanto, ante un mero impago de las pensiones alimenticias (previsto y penado en el art.227 del Código, denominado «impropio», y objeto de otro análisis), sino ante el incumplimiento de los restantes deberes inherentes a las facultades propias de los titulares de la patria potestad o de sus sustitutos legales y, de hecho, la jurisprudencia incluye también el incumplimiento de los deberes morales, no sólo los materiales. De esta forma,

necesariamente deberemos completar esta regulación con la establecida en la legislación civil, a la que de forma indirecta el Código se remite, esencialmente contenidos en el art.154 del Código Civil (velar por los hijos, alimentarios, educarlos y procurarles una formación integral); ahora bien, en aras del principio de intervención mínima del Derecho Penal, y teniendo en cuenta su carácter de ultima ratio del sistema, tan sólo debería utilizarse la reacción penal frente a los incumplimientos más intolerables frente a tales obligaciones, dejando para resolver en vía civil la exigencia de cumplimiento de las obligaciones establecidas como consecuencia de las relaciones familiares, lo que es mucho más apreciable y más claro en el caso de los impagos de pensiones alimenticias.

El delito de abandono de familia, en esta modalidad «propia», constituye una infracción contra la libertad y la seguridad, siendo además un delito de omisión, de efectos permanentes, y semipúblico (lo que supone que no puede ser perseguido sino mediante denuncia de la persona perjudicada, o del Ministerio Fiscal, en su caso). La reforma del año 2003 prescindió de la exigencia de que el incumplimiento se debiera al abandono malicioso del domicilio familiar o tuviera por causa la conducta desordenada de los obligados; con la redacción vigente, que es la analizada, el tipo penal tiene una mayor amplitud, por cuanto la descripción del delito carece de tales limitaciones, pasando de exigencias a posibles formas delictivas.

Pueden cometerlo, como sujetos activos, el padre y la madre, en tanto ostenten la patria potestad de los menores, y el tutor, en cuanto sustituto de los anteriores y, en la práctica, serán ambos los acusados, salvo que se pueda demostrar que por las circunstancias que sean, uno de ellos ha puesto todos los medios para evitar la comisión del delito ?incluso es un debate interesante la posición de garante del padre, madre o tutor que no comete el delito pero no impide que el otro lo cometa, o no lo denuncia cuando es conocedor de la circunstancia-; siendo sujetos pasivos los hijos o descendientes que se hallen necesitados, respectos de los padres, y los pupilos, respecto de los tutores.

No se hace distinción alguna, por supuesto, entre hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, dado que ambos tienen idéntico tratamiento según la legislación civil, y quedan incluidos igualmente, como no puede ser de otra forma, los hijos adoptivos y en situación de acogimiento, como el propio precepto recoge expresamente.
El delito, puramente omisivo, se comete cuando por parte de los obligados se incumplen los deberes de asistencia a los que nos hemos referido. No obstante, para existir responsabilidad penal, deberemos estar ante un sujeto que, pudiendo cumplir dichos deberes, consciente y voluntariamente deja de hacerlo, de forma permanente, persistente, y completa. Se exige de esta forma que no se trate de incumplimientos esporádicos, sino permanentes y persistentes, y que no se produzca un incumplimiento parcial de las obligaciones, sino que debe ser completo o total, y fundamentalmente, voluntario, es decir, no como consecuencia de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes.

El Tribunal Supremo ha recogido reiteradamente que todo abandono permanente se reputa malicioso, entendiendo por tal el injustificado o carente de motivación razonable, residiendo exclusivamente su causa en el puro capricho o en la arbitraria e irrazonable decisión del cónyuge acusado. Igualmente, para deslindar la conducta típica contenida en el art.226 de la penada en el art.229, caracteriza al primero por castigar una desatención dolosa de ciertos deberes específicos sin cesar en las funciones esenciales de la custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda, conducta específicamente castigada en el segundo de los preceptos con una pena mucho mayor, en atención al mayor riesgo para el menor o incapaz que supone el abandono completo de dichas funciones esenciales, y la situación de desamparo absoluto que la misma provoca.
Así las cosas, basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, siendo precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos);

b) no realización de la acción (omisión) y

c) capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación.

La previsión del art.226.2 respecto de la privación de la patria potestad queda limitada, como el propio precepto establece, a los casos en los que por su propia gravedad, o la concurrencia de determinadas circunstancias especiales, proceda la imposición de la pena de privación de la patria potestad; es una facultad discrecional del Juez o Tribunal (el Código habla de ?podrá?, sin utilizar el imperativo), que en todo caso deberá ser motivada especialmente en la sentencia, en atención al caso concreto enjuiciado.