08 Ene nulidad auto de detencion

Nulidad del auto de prisión en la operación «Emperador»

Raquel CASTILLEJO MANZANARES

Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

Diario La Ley, Nº 7996, Sección Tribuna, 8 Ene. 2013, Editorial LA LEY

LA LEY 4/2013

El Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional acordó la libertad del presunto líder de la mafia china Gao Ping y de otros once imputados por la trama «Emperador», tras haber presentado aquél recurso interesando que se modificara la situación de prisión provisional incondicional comunicada por la de libertad provisional. Todo ello fue consecuencia del auto de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el que se resolvió la puesta en libertad de otro coimputado, Kai Yang, por considerar que el magistrado había incumplido los plazos de detención previstos en la ley, apreciándose vulneración del derecho fundamental a la libertad

I. LOS HECHOS

La operación «Emperador» constituye la principal operación policial y judicial llevada a cabo en Europa contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales relacionado con ciudadanos chinos residentes en España

Como es sabido, la policía detuvo a casi un centenar de personas en varias de las principales ciudades, como Madrid, Barcelona, Guipúzcoa, Málaga y Zamora.
Sin embargo, el Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, Fernando Andreu, acordó el pasado 29 de noviembre la libertad del presunto líder de la mafia china Gao Ping y de otros once imputados por la trama «Emperador», tras haber presentado aquél recurso interesando que se modificara la situación de prisión provisional incondicional comunicada por la de libertad provisional. Todo ello fue consecuencia de que en auto de 22 de noviembre de 2012, la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, resolvió la puesta en libertad de otro coimputado, Kai Yang, por considerar que el magistrado había incumplido los plazos de detención previstos en la ley, apreciándose vulneración del derecho fundamental a la libertad. Ello por cuanto la detención de la recurrente se había prolongado por más de 72 horas, acogiéndose para ello a la interpretación que de lo dispuesto en el art. 497 LECrim. se recoge en la STC 180/2011, de 21 de noviembre.

En cualquier caso, y a petición de la Fiscalía, impone como medidas cautelares la comparecencia diaria, la prohibición de abandonar España, y la retirada del pasaporte.
El Juez Andreu defendió que las resoluciones en las que ordenaba la detención de los presuntos mafiosos, se habían dictado con la finalidad al mismo tiempo de autorizar las entradas y registros y la práctica de varias diligencias en las que debían estar presentes los detenidos, y en ellas daba este plazo de tres días para que pusieran a los arrestados a su disposición.

Desde su punto de vista, durante las 72 horas los detenidos habían estado bajo la custodia y la disponibilidad de la policía, por lo que el arresto se hacía en la práctica por parte de los agentes ?detención policial?

Así bien, el magistrado consideró que se trataba de una detención ordenada por un juez, pero en período de investigación policial, y el día 18, habiendo sido objeto de detención el día 16, dictó el auto prorrogando la detención, en el que se comunicó a los detenidos que a partir de ese momento se ponían a disposición del magistrado.
Si decidió prorrogar la detención y no mandarles a prisión directamente fue para evitar que no entraran en un centro penitenciario sin haber declarado antes, por parecer esta una opción más garantista.

Por su parte, la Audiencia Nacional resuelve que la solución correcta no era la que arbitró el magistrado, sino la de decretar su prisión sin oírles, a pesar de que aquél lo hizo alegando que al amparo de los principios constitucionales el juez debe oírles antes de decidir la prisión.

Recordemos ahora, antes de pasar al análisis de las dos resoluciones, la del Magistrado Andreu y la de la Audiencia Nacional, cuál fue el iter de los hechos:
? a) Mediante resolución de fecha 15 de octubre de 2012, el magistrado Andreu ordenó la detención de Kai Yang, junto con la de otras 107 personas, todo ello en el marco de un procedimiento en curso, seguido en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, y en virtud de la petición que en tal sentido se realizó por el Ministerio Fiscal, por considerar que de las diligencias de investigación hasta la fecha practicadas, (en el mismo) se derivaban indicios suficientes como para imputar a los inculpados su participación en delitos de carácter grave, como los de pertenencia a organización criminal, contrabando, delitos contra la Hacienda Pública y blanqueo de capitales, entre otros.

b) El mismo 15 de octubre dicta, también a instancia del Ministerio Fiscal, auto por el que se autoriza a la policía judicial la práctica de un total de 124 diligencias de entrada y registro en domicilios, sedes sociales de empresas, locales, etc., la cual habría de llevarse a cabo con la participación y presencia de las personas detenidas.
c) El día 16 de octubre a las 6 de la madrugada se procede a la detención por parte de la policía judicial.
d) El día 18 de octubre se dicta auto por el que se acuerda que la policía judicial ponga a disposición del Juzgado a los detenidos que aún no hubieren sido entregados, cesando desde ese mismo momento la práctica de cualquier tipo de diligencia con su intervención.
e) El día 19 de octubre se procede a convocar a las partes para la celebración de la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim.
f) El día 20 de octubre se dicta auto por el que se ordena la prisión provisional de los detenidos.

II. LAS MEDIDAS CAUTELARES

El tiempo necesario para la tramitación de un procedimiento, cuando es excesivamente dilatado, pone en peligro, por un lado, la eficacia del propio proceso, en cuanto no sea posible celebrar el juicio ante la ausencia del acusado y, por otro, compromete la eficacia de la sentencia, si la condena se impone cuando ya no es posible cumplirla.
Por ello se hace necesaria la previsión de medidas cautelares, por medio de las cuales se trata de asegurar, tanto que el proceso se produzca a pesar de la voluntad y actuaciones en contra del acusado, como que la sentencia se pueda cumplir, venciendo la resistencia que el condenado pudiera oponer.
Las medidas cautelares como tales se caracterizan por tres notas:
?? Instrumentalidad, pues exigen que el proceso principal se haya incoado, a excepción de la detención preventiva (aunque ésta tiene que tener como referente un proceso principal).

? ? Provisionalidad, ya que al dirigirse a asegurar la efectividad de la sentencia, su duración es limitada. Es más, si desaparece o se modifica la situación de hecho que la motivó, la medida podrá extinguirse, alzarse o sustituirse. En efecto, como pone de manifiesto de forma reiterada el Tribunal Constitucional (1) «ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 LECrim., «los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa». Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior «cuantas veces sea procedente» y a modificar la cuantía de la fianza «en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio»… la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional «obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente»».

? ? La proporcionalidad respecto a los hechos que se depuran y a su gravedad. Al respecto manifiesta el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de noviembre de 1984 que «En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso».
Dichas medidas pueden ser personales o reales, suponiendo las primeras una limitación o una prohibición en el ejercicio de las libertades individuales, presentando intromisiones que afectan a libertades fundamentales. Por su parte, las reales son de contenido patrimonial y afectan a los bienes del imputado o del responsable civil. Nos detendremos a analizar la problemática específica que plantean las primeras.

III. LA DETENCIÓN
Es una medida cautelar personal que se puede adoptar como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, antes incluso de haberse incoado un proceso penal, y consiste en la privación de libertad ambulatoria de una persona por un corto periodo de tiempo.

La detención cabe que sea ordenada por la autoridad judicial, así como practicada por particulares y por la policía. Dentro de esta última cabe diferenciar:

? ? La practicada por razón de la fuga o rebeldía de la persona detenida, o cuando, una vez se haya producido la imputación judicial en proceso penal abierto, el imputado no comparece y se presume que no lo hará. En estos supuestos habrá de ser entregado el detenido al juez sin practicar diligencia alguna.

? ? La detención policial preventiva, cuando se trata de una imputación policial, o en los casos de detención en flagrante delito o en intento de cometerlo. En estos supuestos tiene atribuidas funciones de investigación preliminar por un plazo máximo de 72 horas. A continuación deberá ser puesto en libertad o a disposición judicial.

Todo detenido tiene unos derechos reconocidos en el art. 520 LECrim., pero sólo dos nos interesan ahora en cuanto presentan algunos problemas de contenido procesal.

Por un lado, el derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención. Si tenemos en cuenta que el art. 520 LECrim. se refiere al tratamiento de detenidos y presos, y que se halla previsto en el marco de las medidas cautelares personales en el proceso penal, pareciere que los derechos del detenido se hallan previstos para los que han sufrido una breve privación de libertad, detención, o bien, un poco más duradera, la prisión provisional. Pero en cualquier caso, la duda nos surge respecto de las personas privadas brevemente de libertad sin haber sido detenidas, si se les aplica o no el régimen de garantías que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto es, si quien no ha adquirido la condición de detenido puede beneficiarse de la aplicabilidad del régimen jurídico de esas garantías y derechos, pudiendo, por tanto, alegar la vulneración de los mismos por los cauces establecidos legalmente.

Como ya hemos mencionado, de la ubicación del precepto y de su dicción literal se desprende que la respuesta no puede ser otra sino que no pueden beneficiarse de la aplicabilidad del régimen jurídico de garantías y derechos salvo que efectivamente hayan adquirido la condición o el status de detenido (2) .
La pregunta que cabe hacerse a continuación es si se puede alegar la vulneración de los derechos y garantías reconocidos a la detención por los cauces establecidos legalmente. Más concretamente, nos referimos a si cabe instar el correspondiente proceso de habeas corpus, configurado como una vía de tutela jurisdiccional eficaz y rápida frente a los eventuales supuestos de detenciones no justificados legalmente, o que transcurren en condiciones ilegales.

Este procedimiento se caracteriza por su universalidad, de forma tal que según la STC 232/1999, de 13 de diciembre, en el proceso de habeas corpus es posible plantear todos los supuestos en los que se produce una privación de libertad no acordada por el juez. De este modo, salvo las privaciones de libertad controladas judicialmente (frente a las que cabe la interposición de medios de impugnación, e incluso del amparo constitucional), el proceso de habeas corpus cabe plantearlo frente a todos los supuestos en los que se produce una privación de libertad, tanto las ejecutadas en el marco de un proceso penal, como las que tienen lugar fuera. Así el internamiento forzoso de enfermos psíquicos o de personas sospechosas de ser portadoras de enfermedades infectocontagiosas (3) , la detención gubernativa de extranjeros, la medida de identificación en dependencias policiales de conformidad con el art. 20 LO 1/1992, sobre protección de seguridad ciudadana, o los arrestos domiciliarios.
Además, la universalidad provoca que la tutela pueda solicitarse no sólo en los supuestos en los que la detención fuere ilegal sino cuando siendo legal, se prolongue más allá de lo permitido legalmente o tenga lugar en condiciones ilegales.

Queda referirnos en este momento al derecho a ser puesto en libertad o a disposición judicial dentro de los plazos previstos en la Ley. El problema es precisamente determinar cuál es el plazo que marca la ley pues, por un lado, se prevé un plazo máximo que en ningún caso podrá superar las 72 horas (4) , y por otro, y siempre dentro de este plazo, un tiempo máximo de duración que será el tiempo estrictamente necesario para realizar las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.
En consecuencia, el plazo material de la detención viene impuesto por el que imponga la práctica de las diligencias imprescindibles, siendo en todo caso el plazo máximo el de 72 horas, el que opera con carácter subsidiario y absoluto. Al respecto se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia de 5 de julio de 1990, según la cual a los efectos del habeas corpus la detención que no supera las 72 horas pero que excede de lo estrictamente necesario para la realización de las pesquisas para el esclarecimiento del hecho, ha de considerarse ilegal.

Pues bien, la práctica ha establecido que las conducciones desde las Comisarias o los Cuarteles de la Guardia Civil, o las jefaturas de Policía Local, hasta los Juzgados tiene lugar sólo en determinados momentos del día, lo que, siendo una indudable ventaja tanto para el trabajo judicial, que dedica esa franja para tomar declaración a los detenidos, como para el trabajo policial, que optimiza las conducciones aprovechando la disponibilidad de los funcionarios, supone sin embargo un perjuicio para el detenido, que se verá privado más horas de libertad, sobre todo en aquellos supuestos en los que la conducción ante la autoridad judicial se haga una sola vez al día, porque si falta alguna diligencia de investigación por llegar y entra una vez realizada aquélla, se tendrá que esperar otras 24 horas para el traslado del detenido (5) .

Al respecto ha manifestado el Tribunal Constitucional en su sentencia 165/2007, de 2 de julio que «pueden calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente.

… desde el momento en que las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos fueron finalizadas, y no constando la existencia de otras circunstancias, la detención policial del actor quedó privada de fundamento constitucional. En ese instante, que nunca puede producirse después del transcurso de setenta y dos horas, pero sí antes, la policía tenía que haberlo puesto en libertad, o bien haberse dirigido al Juez competente… No aparece en modo alguno justificada, no sólo porque el propio protocolo preveía entre sus disposiciones que no quedaba excluida la presentación de un detenido ante el Juez de guardia en hora distinta de la antes señalada, pudiendo así el Juzgado de Instrucción de Guardia recibir detenidos durante las 24 horas cuando las circunstancias así lo aconsejen, sino, fundamentalmente, porque tal circunstancia, como afirmábamos en un supuesto parecido en la STC 224/2002, de 25 de noviembre, no puede justificar en principio un alargamiento tan desproporcionado del período de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales, máxime cuando, como acontece en este caso, se había presentado ante el Juzgado de guardia una solicitud de habeas corpus que permitió conocer, una vez remitidas, la conclusión de las diligencias policiales.»

Como no cabe obviar, el art. 496 LECrim. establece un plazo para la detención de 24 horas, el que proviene de la codificación napoleónica de comienzos del siglo XIX, y responde al hecho de la inexistencia de policía de investigación, lo que provocaba que, una vez efectuada la detención, se producía la entrega inmediata a la autoridad judicial sin realizar diligencia alguna. El plazo era el que se entendía podía emplearse para conducir a una persona al lugar donde se hallaba el juez. Ello provoca que tal plazo podamos entenderlo previsto para quien actualmente no puede tampoco efectuar diligencia alguna, esto es, los particulares, pero no para la policía judicial.

IV. NULIDAD DE LA PRISION PROVISIONAL POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD

1. Auto de la Audiencia Nacional por la que se resuelve la nulidad

La defensa de una de las imputadas, Kay Yang, en el proceso seguido por delitos de pertenencia a organización criminal, blanqueo de dinero, delitos contra la Hacienda Pública, falsedad documental y otros, interpone recurso de apelación contra el auto de 20 de octubre de 2012 por el que el Juzgado Central de Instrucción número 4 eleva su detención a prisión provisional. Considera que se ha violado su derecho fundamental a la libertad consagrado en el art. 17.1 CE, fundamentándolo en que, siendo una detención ordenada judicialmente por auto de 15 de octubre de 2012 en el marco de unas diligencias previas, el detenido quedó a disposición de la autoridad judicial el día 16 a las 6 horas, comenzando en ese momento a contar el plazo de 72 horas de que la misma dispone con arreglo a lo dispuesto en los arts. 497.2 y 505.1, 2, 3 y 4 LECrim., para legalizar la situación de detención mediante la puesta en libertad o la prisión provisional, con o sin fianza. El auto de prisión provisional fue dictado finalmente el 20 de octubre de 2012, por lo que vencido el término legal, deviene nula dicha resolución.

Interpuesto así el recurso, la Audiencia Nacional, su Sección 3.ª, entiende que:

? a) Del tenor literal del auto de 15 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado Central de Instrucción en el marco de un procedimiento judicial y a solicitud del Ministerio Fiscal, se desprende claramente que se trata de una detención judicial y no policial.

? b) A la vista de la STC 180/2011, interpretando el art. 497.2 LECrim., la puesta a disposición judicial del detenido se produjo con la detención a las 6 horas del día 16 de octubre y es a partir de ese momento cuando comienza el cómputo de las 72 horas de las que dispone el juez que conoce de la causa para acordar bien la libertad, bien la prisión provisional, previa celebración en dicho plazo, de la comparecencia del art. 505 LECrim., término únicamente prorrogable en cuanto a la celebración de la comparecencia pero no respecto al auto de prisión cuando se dé el supuesto de imposibilidad de celebración de aquélla que contempla el art. 505.5 LECrim.

Por todo ello resolvió que la regla nulla custodia sine lege obliga a que la decisión judicial de decretar, mantener, o prorrogar la prisión como situación excepcional a la libertad que contempla el artículo 17.1 CE, al disponer que nadie puede ser privado de libertad salvo en los casos y en la forma prevista por la ley, deba estar prevista en uno de los supuestos legales y se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado, de ahí que tal derecho fundamental puede verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se opera contra lo que la ley dispone, habiéndose señalado por el Tribunal Constitucional (6) , que los plazos han de cumplirse por los órganos judiciales, por lo que en caso de ser incumplidos resulta afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17.1 CE.

Así bien, la omisión por parte del Juzgado Central de Instrucción, dentro de las 72 horas siguientes a la detención ordenada por él, esto es, antes de las 6 horas del día 19 de octubre de 2012, del pronunciamiento de libertad o de prisión previa celebración de la comparecencia prevista en el art. 505, o excepcionalmente, en caso de imposibilidad de su celebración, acordando la prisión a la resulta de la comparecencia posponible otras 72 horas, determinó la falta de cobertura legal de la detención del apelante que se vio privado ilegalmente de libertad. Todo lo cual no se subsanó o reparó por el auto de 20 de octubre adoptado una vez superado el citado plazo legal.
La decisión, por tanto, es la estimar la nulidad insubsanable del auto de prisión provisional, lo que determina la inmediata puesta en libertad del apelante, sin perjuicio de que se adopten las medidas cautelares, nunca privativas de libertad, previstas en el art. 530 LECrim.

2. Otra posible interpretación

No estoy totalmente de acuerdo con dicha decisión, más bien creo que cabe otra interpretación, sin perjuicio de que una actuación distinta del magistrado Andreu también podría haber salvado la situación. En cualquier caso, parece obvio que se requiere una más precisa y completa regulación de la figura de la detención, pues en un Estado democrático y social como el nuestro no cabe que la adopción de medidas cautelares de tan importante contenido quede al albur de la interpretación constante del Tribunal Constitucional, tras la interposición de un recurso amparo cada día más restrictivo.

A) Detención policial o judicial
Lo primero que se debiera de dilucidar es si se trata en este caso de una detención judicial o policial, y parece claro es que es judicial, en cuanto ordenada por el órgano jurisdiccional por auto de 15 de noviembre de 2012. Ello, en principio, produce consecuencias muy distintas en cuanto al cómputo de los plazos.
En efecto, si la detención fue ya desde su inicio acordada por la autoridad judicial, la regulación de su plazo máximo absoluto son las 72 horas previstas en el art. 497 LECrim. y no las referidas en el art. 17.2 CE. Así bien, a pesar de que en este precepto constitucional aparece genéricamente la mención de detención preventiva, su ámbito de aplicación no alcanza a las detenciones acordadas por una autoridad judicial, como se deriva claramente de la circunstancia de que ese mismo precepto establece que antes del transcurso de dicho plazo el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. La detención judicial, por tanto, cuenta con un plazo máximo de 72 horas previsto legalmente en el art. 497 LECrim. en aplicación de la remisión a la ley prevista en el art. 17.1 CE, y no el constitucionalizado en el art. 17.2 CE.
En este contexto, la normativa legal en materia de plazos de la detención judicial se contiene en el art. 497 LECrim., en cuyo párrafo primero se dispone, para las situaciones en que la detención no haya sido practicada por autoridad judicial, que «si el Juez o Tribunal a quien se hiciese la entrega fuera el propio de la causa… elevará la detención a prisión, o la dejará sin efecto, en el término de 72 horas, a contar desde que el detenido le hubiese sido entregado». Por su parte, el párrafo segundo del mismo artículo, y ya específicamente para los casos de detención judicial, prevé que «lo propio, y en idéntico plazo, hará el juez o tribunal respecto de la persona cuya detención hubiere él mismo acordado».

Como señala la STS 180/2011, de 21 de noviembre, ciertamente, el párrafo primero del art. 497 LECrim., al regular la actuación de la autoridad judicial en los casos en que le sea entregado un ciudadano objeto de una detención por un particular o por autoridad o agente de la policía judicial, dispone que en el plazo de 72 horas «a contar desde que el detenido le hubiese sido entregado» deberá regularizar su situación, elevándola a prisión o dejándola sin efecto. Por su parte, el párrafo segundo del art. 497 LECrim., ya específicamente para los supuestos en que la detención haya sido acordada judicialmente, dispone que el juez deberá hacer «lo propio, y en idéntico plazo». Por tanto, desde la literalidad del precepto, y teniendo en cuenta la remisión del párrafo segundo al párrafo primero del art. 497 LECrim., lo único que es inequívoco es que la ley, en los casos de detención judicial, impone que el juez «en idéntico plazo», es decir, 72 horas, haga lo propio, esto es, elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto. Pero en ningún caso, que el cómputo de esas 72 horas deba realizarse desde que el detenido le hubiese sido entregado.

En efecto, el párrafo primero del art. 497 LECrim. establece el momento de la entrega del detenido al juez como momento inicial para el cómputo del plazo para que la autoridad judicial regularice la situación del detenido, respondiendo a la lógica de que esa puesta a disposición judicial trae causa de una previa situación de detención practicada por un particular o por una autoridad o agente de la policía judicial y de que, en estos casos, la entrega a la autoridad judicial actúa como garantía judicial a posteriori de la libertad personal del detenido. Por el contrario, la detención judicial regulada en el párrafo segundo del art. 497 LECrim. es una privación de libertad que no trae causa de una decisión ajena a la propia autoridad judicial y, por tanto, la intervención de la policía no se hace en virtud de una potestad o habilitación legal autónoma, sino que se limita a ser una mera ejecución de la decisión judicial.

B) Detención para práctica de diligencias

El auto de la Audiencia Nacional basa, entre otras, su resolución en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 82/2003, de 5 de mayo, pero obvia que se trata de un supuesto de hecho diferente. En efecto, recordemos que en el caso por ella revisado el órgano judicial dictó un Auto acordando la detención, autorizando su traslado hasta las dependencias policiales, lo que se llevó a efecto por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía al día siguiente, quienes hicieron entrega del detenido en la comisaría el mismo día. Al día siguiente de la detención se decretó la permanencia del detenido en las dependencias de la comisaría de policía a disposición del juzgado, ordenando su presentación 3 días después para recibirle declaración y legalizar su situación personal, argumentando que no se había superado el plazo máximo de detención previsto en los arts. 17 y 497 LECrim. Al detenido se le toma declaración judicial el día previsto y ese mismo día se acuerda su situación de prisión provisional.
En definitiva, el juez entendió que el plazo de 72 horas no se debía computar desde el momento en que se ejecutó materialmente la detención, sino desde que el detenido le hubiera sido entregado al Magistrado instructor.

Pues bien, en el supuesto objeto de la sentencia del Tribunal Constitucional citada, la única finalidad de la detención ordenada por el Juez y realizada por la policía, era la de ejecutar la decisión judicial de detención para poner al detenido a su disposición. En este caso no resulta por tanto posible aplicar como inicio del cómputo temporal uno diferente al de la propia ejecución material de la detención.

En este caso, es plena la disponibilidad judicial, pues la policía se limitó estrictamente a seguir lo acordado en el auto de detención, y era la ejecución material de la misma para entrega del detenido.

Y aquí es donde estriba la diferencia sustancial entre el supuesto contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional citada y el presente caso. En aquella, la autoridad judicial acuerda la detención y presentación de una persona investigada en la causa que se instruía, persona respecto de la que la policía no tenía encomendada otra labor que detenerla y ponerla a disposición del juzgado. Por ello resuelve la sentencia citada que «la única finalidad de la detención practicada por la policía era la de ejecutar la decisión judicial de detención para ponerlo a su disposición, por lo que no resulta posible aplicar cómputos temporales cuando la detención tenía un único y común objeto.
…En este contexto, en los términos señalados por el Ministerio Fiscal, tomando en consideración que la única finalidad de la detención realizada por parte de la policía en este caso era la de ejecutar la decisión judicial de detención para poner a su disposición, no resulta posible aplicar como inicio del cómputo temporal uno diferente al de la propia ejecución material de la detención.»

Sin embargo, en el caso que nos ocupa ahora, el de la mafia china, siendo la intervención de la policía la ejecución de una decisión judicial, la misma tiene una habilitación autónoma, pues no está destinada únicamente a la detención para puesta a disposición, sino para práctica de diligencias que requieren la presencia de los detenidos, tales como la entrada y registro. Por ello, no es tan claro que se deba aplicar como inicio del cómputo temporal el de la propia ejecución material de la detención. De hecho en el auto de 15 de octubre ordena el magistrado la detención, pero no que los detenidos le sean entregados al Juzgados de forma inmediata, sino que los mismos sean puestos a disposición judicial en el plazo más breve posible, sin exceder las 72 horas legalmente establecidas para la práctica de diligencias antes de ser los detenidos puestos a disposición judicial.

En el presente supuesto, se puede perfectamente utilizar el argumento, difícilmente utilizable en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional, de que la autoridad judicial no podía adoptar una decisión sobre la situación del detenido si previamente no se le había hecho entrega material del mismo, y ello porque, entre otras cosas, debía conocer el resultado de las diligencias ordenadas el mismo día y en otro auto del de detención. Es por ello que el 18 de octubre dicta otro auto en el que ordena la puesta a disposición judicial de los detenidos. En efecto, a la vista de los informes que se le iban enviando al Juzgado por la policía judicial, según los cuales las diligencias acordadas ya habían sido cumplimentadas, se dicta auto por el que se acuerda que la policía judicial ponga a disposición del Juzgado a los detenidos que aún no hubieren sido entregado al mismo, cesando desde ese mismo momento la práctica de cualquier tipo de diligencia que se pudiera practicar con los mismos. Este auto, que no es declarado nulo por la Audiencia y que habilita al de 20 de octubre, en el que se ordena la prisión provisional de aquéllos.

Es cierto que en los casos de detención judicial la policía no deja de ser un mero instrumento de ejecución de lo acordado judicialmente, pero en este caso, no desde el mismo momento de la detención, la autoridad judicial tiene plena disponibilidad de la situación del detenido, pues los pone en manos de la policía para la práctica de determinadas diligencias. Así bien, y como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia referida, efectivamente el caso que en ella se expone es claro, «esa plena disponibilidad judicial es bien patente en el presente caso en que como ya se ha expuesto, la policía se limitó estrictamente a seguir lo acordado en el auto de detención, tanto en lo referido a la ejecución material de la misma como a la entrega del recurrente en la comisaría de Málaga». Sin embargo, en el que nos ocupa la plena disponibilidad no era tal, pues sólo cuando se termina la práctica de diligencias y el tribunal ordena su puesta a disposición para toma de declaración es cuando realmente el tribunal podrá tomar decisiones sobre la situación de los detenidos.

Por otro lado, en el auto de la Audiencia se decide la nulidad del auto de prisión provisional. Sin embargo, no se entiende bien esta decisión, en cuanto dicho auto no se dictó el día 20 de octubre porque el Magistrado necesitara más tiempo para realizar diligencia alguna de investigación, y por ello precisare de un plazo que rebasare las 72 horas desde que se produjo la detención a las 6 de la madrugada del día 16.

De hecho, no se realizó diligencia alguna a partir de las 6 de la mañana del día 19 de octubre, fecha en la que habrían transcurrido las 72 horas, sino que se acordó tras haber oído a los imputados, al Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa, en la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim., la que habrá de tener lugar no en las 72 horas posteriores a la detención, sino que dice literalmente en el número 2 «La audiencia prevista en el apartado anterior deberá celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al imputado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del imputado no detenido o su libertad provisional con fianza».

Pues bien, puestos a disposición judicial tras el auto de 18 de noviembre de 2012, la comparecencia tiene lugar por auto dictado el 19 de noviembre, y se resuelve la situación de prisión por auto de 20, sin transcurrir 72 horas desde la puesta a disposición judicial. Si bien, la detención fue judicial, fueron necesarias diligencias con presencia de los detenidos, y no eran uno o dos, sino 118. Por ello se ordena cuando termina su práctica la puesta a disposición y en el plazo de 72 horas desde la misma, se acuerda la prisión. ¿Qué razón pues hubo para anular dicho auto de prisión?

Además, la Sala no motiva en ningún momento por qué el exceso del plazo de detención supone una causa de nulidad del auto de 20 de octubre de 2012. El artículo 238 LOPJ enumera los actos procesales nulos de pleno derecho, y el tribunal sentenciador no se refiere a ninguno de ellos. En cualquier caso, la posible vulneración de un derecho fundamental, no supone por sí sola, la nulidad de cuantas resoluciones judiciales se hayan dictado después de tal vulneración. Es preciso que se exprese y motive la relación de causalidad entre la vulneración y la nulidad. Hubiera sido necesario, por tanto, que se apreciara la conexión de antijuricidad entre la vulneración del derecho fundamental y la resolución anulada (7) . Y siendo que la medida cautelar puede ser impuesta sin venir precedida de detención judicial, no se atisba a ver cómo, suprimida mentalmente la vulneración del derecho, hubiese decaído la posibilidad de acordar la prisión provisional. Pues los fines constitucionalmente protegidos a los que sirve la medida no depende, ni en lo fáctico ni en lo jurídico de la previa situación personal del sometido a aquélla.

En definitiva considero que la interpretación de los hechos realizada por la Audiencia no es la correcta, aún cuando es cierto que el Magistrado Andreu podría haber dictado el auto de prisión el día 19 y no el 20. Esto es, el día 19 convocó a la celebración de la comparecencia del art. 505 de forma previa a pronunciarse sobre la prisión por entenderlo más garantista. El Magistrado consideró que la solución no era decretar la prisión sin oírles pues, al amparo de los principios constitucionales, el juez debe hacerlo antes.
Sin embargo, la ley permite que se hubiera pronunciado sobre la libertad o prisión con carácter previo a la celebración de la comparecencia del art. 505 excepcionalmente, en caso de imposibilidad de su celebración, acordando la prisión a las resultas de la comparecencia posponible otras setenta y dos horas.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

A modo de reflexión final cabe concluir que la premisa de la que hemos de partir es que los plazos de la detención judicial no están constitucionalizados, de hecho se trata de plazos conformados legalmente en virtud de la remisión que el art. 17.1 CE hace a la ley, esto es, al defectuoso art. 497 LECrim.

A partir de ahí, la cuestión se centra en que la fecha a quo para el cómputo del plazo de 72 horas respecto de la detención judicial no está clara. De hecho, el propio Tribunal Constitucional reconoce que la interpretación literal del precepto no arroja resultados inequívocos, si bien se acoge a la tesis de que el cómputo se inicia con la ejecución material de la detención y ello por dos órdenes de razones: La primera tiene que ver con el principio in favor libertatis. La segunda se concreta en una pregunta que produce gran incertidumbre, si el plazo no computa desde la materialización de la detención, cuál es el plazo que tiene la policía para entregar al detenido al Juez, y desde que momento se computa el plazo para que el Juez eleve la detención a prisión o la deje sin efecto.

La respuesta pasa por entender que no deben ser tratadas igual todas las detenciones judiciales. Habrá que distinguir las detenciones enderezadas a la puesta a disposición del detenido para que se le tome declaración por el órgano judicial y se decida sobre su situación, supuesto en el que habrá de materializarse la entrega en cuanto se produzca dicha detención, sin que pueda prorrogarse en ningún caso ni tener que llegar a las 72 horas. De aquellas otras detenciones que tratan de viabilizar la práctica de diligencias en las que se precisa la presencia del detenido y que pueden ser, como en el caso que nos ocupa, complejas y numerosas. En ellas se debe proceder a la entrega al órgano judicial una vez practicadas las diligencias así ordenadas, y nunca sobrepasadas las 72 horas desde la detención. Todo ello, salvo que se asuma que la vía en estos casos es acordar directamente la prisión inaudita parte a resultas de lo instruido, lo que materialmente viene a ser igual de lesivo del derecho a la libertad.

(1)
SSTC 66/1997, de 7 de abril; 66/2008, de 29 de mayo.
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(2)
Así bien, no cabe la instrucción de derechos:

? Fuera del proceso penal cabe la privación breve de libertad, no siéndoles aplicables el régimen de garantías de la instrucción de los derechos:
? Ingreso de extranjeros en centro de internamiento durante la tramitación de expediente sancionador de expulsión, del artículo 62 LO 4/2000, de 11 de enero, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificado, a su vez por el artículo segundo de la LO 11/2004, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

? Detención para preservar el orden público en los estados de alarma, excepción y sitio, según se prevé en el art. 16 LO 4/1981, de 1 de junio.
? Internamiento de incapaces ?art. 211 CC?.
? Detención no cautelar en el seno de un proceso, o cuando éste fuere previsible, por lo tanto su vinculación a una investigación penal se halla presente:
? La exploración radiológica en el aeropuerto.
? Interrupción para petición y muestra de identificación.
? Parada de vehículo a fin de someter al conductor a prueba de alcoholemia.
? Práctica de cacheo. Según el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2001, el cacheo no es una diligencia de detención de la persona cacheada y, por tanto, las garantías y derechos a que se refiere el art. 17.2 y 3 CE y el art. 520 LECrim. no le son aplicables.

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(3)
Según el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de julio de 1990 «En este sentido tendría razón el recurrente si, efectivamente, cuestionada la actuación de internamientos por entenderse que no persistía una situación de perturbación mental que la justifique, las resoluciones judiciales no hubiesen tutelado esa libertad y controlado judicialmente la regularidad de la situación de internamiento».
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(4)
Conforme a lo previsto en el art. 55 CE, que regula la suspensión de los derechos y libertades, cabe prolongar la detención preventiva policial en dos supuestos:
? Los arts. 16 y 32.2 LO 4/1981, reguladora de los Estados de alarma, excepción y sitio, permite extender la detención hasta 10 días cuando existan sospechas fundadas de que la persona va a alterar el orden público

? El art. 520 bis LECrim. regula la prolongación de la detención con fines investigadores hasta 48 horas más de las 72 previstas con carácter general, cuando se hubiera practicado la detención por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, siempre que se solicite la prórroga dentro de las primeras48 horas desde la detención y sea autorizada por el juez en las 24 horas siguientes.
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(5)
Manifiesta a este respecto PORRES ORTIZ DE URBINA, E., La detención, págs. 510/11, que tanto en las grandes ciudades como en las pequeñas la puesta a disposición judicial de los detenidos se hace de forma ordenada en función de un sistema diario de conducciones preordenadas o manteniendo la detención durante buena parte del fin de semana hasta el lunes en que está disponible el Juez competente en su horario ordinario de trabajo.

Ciertamente el sistema de conducciones es razonable desde la perspectiva del servicio público, tanto para la policía como para el Juzgado de Guardia, dado que la Policía economiza medios y el Juzgado puede organizar la guardia de una forma razonable. En las pequeñas poblaciones, en que no existe un servicio de guardia de presencia física, la puesta a disposición judicial de los detenidos a primera hora de la mañana o al finalizar el fin de semana parece también algo razonable, ya que no puede pretenderse, especialmente cuando en el Partido hay un solo juzgado, que el Juez, demás funcionarios y personal de la guardia acudan de forma reiterada a cualquier hora del día o de la noche para atender individualmente a cada detenido.

Sin embargo, la ley no establece distinciones. La dilación en la puesta a disposición judicial de los detenidos por razones de organización no tiene cobertura legal, de ahí que cuando exista algún tipo de reclamación deba ser atendida. La falta de cobertura legal obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:
? Si por cualquier razón el detenido es puesto a disposición judicial fuera de las horas convenidas con la Policía, el Juzgado no puede devolver el detenido ordenando que sea presentado en la conducción ordinaria o por la mañana.

? Se debe ser especialmente cuidadoso con aquellas detenciones que por razones sanitarias y de otro orden pueden originar problemas a causa de su prolongación. Piénsese en madres en periodo de lactancia, embarazadas, detenidos enfermos o con problemas psiquiátricos etc. Lo prudente en estos casos es adelantar la puesta a disposición judicial.

? Si se formula reclamación por el letrado del imputado mediante habeas corpus, debe ser estimada ordenando la inmediata puesta a disposición judicial, salvo que la Policía invoque que no se han finalizado las diligencias.

SSTC 127/1984, 37/1996, y 147/2000.
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STC núm. 49/1999, de 5 de abril.
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