24 May Desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de las identidades necesarias entre la sentencia recurrida y las invocadas d

Roj: STS 1819/2017 – ECLI: ES:TS:2017:1819 Id Cendoj: 28079130042017100207 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 11/05/2017 Nº de Recurso: 1399/2015 Nº de Resolución: 830/2017 Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En Madrid, a 11 de mayo de 2017 Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1399/2015 , interpuesto por el procurador don Rafael Silva López en representación de don Evaristo , asistido de la letrada doña Milagros Moratalla Salido, contra la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se desestima el recurso número 75/2011 . Han comparecido como partes recurridas la Generalidad Valenciana, representada por la procuradora doña Rosa Sorribes Calle y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos; y la entidad HDI Hannover International, S.A. representada por la procuradora doña Carmen Escorial Pinela y asistida por el letrado don Leonardo Navarro Ibiza. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo del artículo 96 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) contra la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 de la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se desestima el recurso jurisdiccional 75/2011 interpuesto por don Evaristo contra la Resolución de 12 de febrero de 2013 de la Consellería de la Generalitat Valenciana que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial de 3 de diciembre de 2009 por los daños y perjuicios que se pusieron en relación con lo que se entendió una defectuosa conducta sanitaria pública y por la que se solicitaba una indemnización por importe de 312.420,89 de euros.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia, la representación procesal de don Evaristo interpuso el 5 de febrero de 2015 recurso de casación para la unificación de doctrina en el que invoca como sentencias de contraste las siguientes: 1º Sentencia de 28 de febrero de 2012 dictada en el recurso 5185/2012 por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. 2º Sentencia 913/2013 de 3 de diciembre de 2013 dictada en el recurso 793/2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . 3º Sentencia 896/2009 de 16 de junio de 2009 dictada en el recurso 297/2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

TERCERO.- Conferido traslado del recurso a las partes comparecidas como recurridas, las representaciones procesales de la Generalidad Valenciana y la entidad HDI Hannover International, S.A. se opusieron al recurso interpuesto en los términos que constan en sus respectivos escritos; solicitando ambos la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación con los demás pronunciamientos legales. JURISPRUDENCIA 2

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala y habiéndose emplazado a las partes de conformidad con el artículo 97.6 de la LJCA , se señaló para votación y fallo de este el recurso el día 9 de mayo de 2017 fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: 1º El recurrente basó su demanda en la defectuosa actuación médica « desplegada, con ocasión de la intervención quirúrgica (disectomía-artrodesis C3-C4) a la que resultó sometido en fecha 10 de febrero de 2008, en dependencias del Hospital General Universitario de Alicante. Imputa a tal intervención, ante su defectuosa práxis, a lo que suma la desatención en fase post-operatoria, un empeoramiento de su estado neurológico preexistente a tal intervención y la aparición de otras secuelas que se referencian y cuantifican en la cuantía reclamada (328.175,12 €)» (Fundamento de Derecho Primero). 2º La sentencia reseña en el Fundamento de Derecho Tercero que presentaba « antecedentes de «modificaciones discovertebrales C3-C4 que entrañan una comprensión del cordón medular con signos de mielopatía»» y que fue intervenido el 10 de febrero de 2008, consintiendo la operación en «»discectomía y extirpación de osteofitos y LVCP – ligamento vertebral común posterior- que comprime saco dural con colocación de caja intersomática Samarys 13x17x5 con hueso artificial»». 3º En el mismo Fundamento de Derecho se expone que « Tras evidenciarse «comienzo de lento y progresivo deterioro clínico» le resultaron practicadas varias pruebas diagnósticas (radiografía cervical en fecha 14 de febrero de 2008, resonancia magnética en 20 de febrero de 2008 y tomografía axial computerizada en fecha 26 de febrero de 2008), siendo en fecha 3 de marzo de 2008, cuando se solicita traslado urgente al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo tras presentar el paciente «tetraparesia hrado Nurick 5 y JOA 6 puntos», resultando finalmente de alta en fecha 25 de marzo de 2008 con «tetraparesia importante de predominio en EE.II y grado Nurick 5″ . En el Hospital de Toledo permanecería hospitalizado hasta la estabilización lesional datada en fecha 5 de diciembre de 2008 ».

SEGUNDO.- A partir de tales hechos expone el parecer del perito del demandante según el cual « partiendo de un criterio anatómico-topográfico y temporal que «el defecto técnico que se debe imputar como causante del daño medular superior al previo a la intervención radica (aislada o conjuntamente) en: – la falta de la liberación de la compresión medular por una incompleta o ausente extirpación del disco y posterior emigración al canal de fragmento discal estableciéndose recidiva y nueva comprensión de la médula o persistencia o empeoramiento de la sintomatología anterior a la cirugía. – Un defecto técnico en la implantación de la caja intersomática (en el espacio discal) que ha proyectado o empujado hacia el canal el resto del disco no extirpado» resultando, en definitiva, que tal material discal no extirpado habría ejercido «un severo compromiso medular deformando y comprimiendo la médula», más allá de lo que previamente lo estaba ».

TERCERO.- Finalmente, y siempre en el mismo Fundamento de Derecho, la sentencia, invocando el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , razona la desestimación de la demanda así: 1º No comparte el parecer del perito del demandante « cotejado ello con el resto de material probatorio presente en actuaciones, al cual asimismo se ha de considerar partiendo de una valoración conjunta y global de los medios probatorios puestos a su disposición. Así, ante la hipótesis que el perito deponente a instancias del actor defiende, la cual parte de imputar a la intervención una defectuosa práxis ante «material discal no extirpado»- el cual se reconoce como eventualmente «visualizable por el microscopio»-, es lo cierto que del expediente administrativo resulta, la práctica de tal intervención, sin incidencia intra- operatoria alguna, resultando asimismo evidenciada la correcta colocación de la artrodesis cervical, con radiografía demostrativa de ello, sin que ni TAC cervical ni resonancia magnética reflejasen anomalías que requiriesen reintervención (vid informe de alta incorporado al Exp. Admvo). Tales elementos de convicción unidos al propio hecho de documentarse como pieza extirpada la propia del «disco intervertebral» tras la realización de «disectomía y extirpación de osteofitos y LVCP» adjetivándose en la hoja de informe quirúrgico incorporada al expediente administrativo tal intervención como «limpia», orientan a la Sala a la consideración de hallarnos, tal como defienden administración y aseguradora codemandada, ante la correcta práctica de una intervención quirúrgica, en la cual, sin embargo, resultó concretado uno de los riesgos ligados a su correcta realización, siendo específicamente descrita en el documento de consentimiento informado suscrito por el hoy actor, el posible agravamiento de la lesión medular, como riesgo cuantificado expresamente en su eventual producción entre un 0,2 y un 4% (F.278 Exp. )». 2º De esta manera concluye afirmando lo siguiente: « Tales consideraciones en fin, unidas a la falta de oportunidad de reintervención en la persona del actor, ante el riesgo concretado, no desvirtuada en modo alguno por el demandante, eclipsan toda eventual relación de causalidad entre la imputada por el actor, desatención en JURISPRUDENCIA 3 fase post-operatoria, – siquiera desde un prisma temporal – y las secuelas que se vinculan al agravamiento de la lesión medular de referencia».

CUARTO.- Contra dicha sentencia se ha promovido el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, modalidad casacional respecto de la cual hay que recordar lo siguiente: 1º Es una modalidad casacional excepcional y subsidiaria respecto de la casación general regulada en los artículos 86 a 95 de la LJCA . Ambos recursos tienen en común que su finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero tal función se realiza en la casación para la unificación de doctrina sólo si el pronunciamiento de la sentencia recurrida entra en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. La concurrencia de tal contradicción actúa, por tanto, a modo de requisito de admisibilidad. 2º La exigencia de esa contradicción y de la concurrencia de la triple identidad expuesta, conlleva la carga de que en el escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal imputada a la sentencia (artículo 97). De esta forma esa triple identidad se refiere a sujetos, fundamentos y pretensiones y no, por el contrario, respecto de la mera coincidencia de cierta figura o instituto jurídico en las sentencias de contraste sobre supuestos de hecho distintos o semejantes, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de julio de 2012, recurso 63/2012 ). 3º Por razón de lo dicho hay que concluir que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participa también la casación para la unificación de doctrina, sólo que tal función se hace no mediante el contraste directo entre una sentencia y la norma o jurisprudencia que se considera que infringe, sino contrastando la interpretación y aplicación entre dos sentencias, la impugnada y la de contraste. Por tanto, una vez que consta esa triple identidad, la fijación de la doctrina legal procedente se hace optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste. 4º En definitiva, si no cabe eludir en esta modalidad casacional lo que es el fin común en toda casación – fijar la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, cosa distinta es el cauce mediante el que se plantea a esta Sala tal cometido – hay que concluir que está excluida de esta casación también la posibilidad de hacer un juicio revisorio sobre la valoración de la prueba hecha en la instancia: ni la casación general ni la casación para unificación de doctrina son medios procesales idóneos para tal fin pues no se trata de un recurso de apelación en el que el tribunal superior sí puede revisar. 5º Llevadas estas ideas a los supuestos de responsabilidad patrimonial, en particular en el ámbito médico, las posibilidades de éxito de esta modalidad casacional son muy limitadas. En efecto, fuera de supuestos idénticos, no cabe construir la triple identidad sustancial exigible sobre la base de invocar lo que es la teoría general en materia de responsabilidad sanitaria que la jurisprudencia ha ido construyendo sobre la base cuestiones habituales en estos asuntos. Es el caso, por ejemplo, deber de puesta de medios, lo relativo a la pérdida de oportunidad, estado de la ciencia, daño desproporcionado, quiebra de la lex artis o el régimen jurídico de la información para el consentimiento y el consiguiente consentimiento informado, etc. 6º Significa lo dicho que puede haber, ciertamente, casos de aplicación de una norma o de la jurisprudencia incurriendo en contradicción, por razón de su contenido.

Esto puede ocurrir, por ejemplo, con las reglas sobre la prescripción, reparto de la carga probatoria, formulación de las doctrinas antes citadas, conceptuación del daño moral, etc. Ahora bien, fuera de estos casos lo normal serán supuestos en los que al aplicarse las reglas procesales y sustantivas asociadas a la responsabilidad patrimonial en el ámbito médico, se llegue a conclusiones no coincidentes bien por diferencia de hechos – que es lo normal- o bien por razón de la fuerza probatoria que se otorgue a cada medio de prueba, lo que puede llevar a distinta valoración de esos medios aun tratándose de hechos análogos o asimilables.

QUINTO.- Del análisis de las sentencias de contraste se deduce la falta de identidad con el caso de autos por las siguientes razones: 1º La parte recurrente invoca las tres sentencias de contraste relacionadas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia y basta su lectura para deducir que, en efecto, podrá tratarse de supuestos análogos, de situaciones probablemente muy parecidas, pero lo que pueda haber de contradicción no está en la interpretación de la norma aplicable, ni en el sentido dado a la jurisprudencia referida a esas normas o sobre los principios e institutos que conforman el cuerpo de doctrina sobre la responsabilidad patrimonial por JURISPRUDENCIA 4 actos médicos. Se está ante conclusiones a las que se llega desde lo especifico de cada caso, pero siempre en el terreno de los hechos. 2º Se trata de tres sentencias de contraste – dos dictadas por la misma Sala de instancia – en las que ventila la corrección conforme a la lexartis de intervenciones probablemente semejante al caso y en las tres se plantean situaciones de complicación posoperatoria, lo que le basta a la parte recurrente para invocar una aplicación contradictoria por parte de la sentencia impugnada respecto de la doctrina sobre pérdida de oportunidad. 3º Así en la de esta Sala y Sección de 28 de febrero de 2012, se estimó el recurso por errónea valoración de la prueba, lo que condujo a un resultado ilógico. Tras ese juicio rescindente, en el rescisorio, es decir, al resolver el pleito ya con plena jurisdicción al amparo del artículo 95.2.d) de la LJCA , se estimó en parte la demanda porque la demandada no había asumido la carga de probar las alegaciones en que basaba la corrección de la actuación, de ahí que concluya que esa falta de prueba lleve a que « existió una infracción de la «lex artis» por pérdida de oportunidad de la obtención de un posible resultado más positivo ante la aparición de un riesgo de la intervención, puesto que la no procedencia de la reintervención no se basa en prueba al efecto sobre este extremo ». 4º En la sentencia de 3 de diciembre de 2013, de la misma Sala sentenciadora se plantea un supuesto de funcionamiento anormal no respecto de la intervención, en donde se le informó de un riesgo inherente y que aceptó sino en que una vez producido ese riesgo no hubo diligencia para paliar sus efectos, incurriéndose en una demora injustificada ante la complicación. Y llega a tal conclusión atendiendo en exclusiva al informe del perito de la parte demandante que acepta por sus afirmaciones « detalladas y razonadas [que], no aparecen ni desvirtuadas ni siquiera analizadas en los otros informes practicados en el seno de este procedimient o». 5º La sentencia de 16 de junio de 2009, también de la misma Sala sentenciadora, está aun más alejada del presente caso. Resolvió un supuesto en el que la Sala estima en parte la demanda, pero no por quiebra de la lex artis en cuanto a la intervención – lo que declara no probado – sino por « no estar acreditado que se cumpli [ese] con el preceptivo consentimiento informado al paciente, con todas las garantías normativas », lo que es ajeno al caso.

SEXTO.- De lo expuesto cabe concluir que la recurrente no ha planteado una contradicción en la formulación, entendimiento y aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, sino que ofrece como contraste unas sentencias que resuelven unos supuestos – en especial los dos primeros – en los que la declaración de responsabilidad se basaba en lo que, en cada caso, se consideró que debió ser la reacción médica. En esos casos lo sentenciado se basaba en la valoración de las pruebas, por lo que lo litigioso quedó – como es el caso de autos – en el ámbito de los hechos y ceñido a lo peculiar de cada caso. Por tanto, no hay contradicción en la interpretación de la jurisprudencia sobre perdida de oportunidad, sino que a partir de la misma se llega a conclusiones distintas por razón de lo probado en cada caso; es más, ni siquiera se invoca, por ejemplo, una distinta interpretación de unos mismos protocolos que sean de común aplicación en la práctica de la neurocirugía.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 500 euros para cada una de las partes recurridas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Se inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de DON Evaristo contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima el recurso jurisdiccional 75/2011 . SEGUNDO.- Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico