11 Abr Responsabilidad patrimonial como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida.

Responsabilidad patrimonial como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida.

Roj: STS 1102/2018 – ECLI: ES:TS:2018:1102
Id Cendoj: 28079130052018100123 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 21/03/2018 Nº de Recurso: 3220/2015 Nº de Resolución: 479/2018 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 479/2018 Fecha de sentencia: 21/03/2018 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 3220/2015 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 20/03/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CON/AD Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo Transcrito por: Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3220/2015 Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 479/2018 Excmos. Sres. D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

JURISPRUDENCIA
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D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Juan Suay Rincon D. Cesar Tolosa Tribiño En Madrid, a 21 de marzo de 2018. Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3220/2015 interpuesto por doña  Elvira  , como viuda de don Sergio  , representada por el procurador Sr. García-Recio Gómez, bajo la dirección letrada de don Francisco Damián Vázquez Jiménez, contra la sentencia núm. 1418/2015, de 29 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso contencioso-administrativo nº 774/2011 . Han comparecido como recurridas la Empresa Pública Hospital Costa del Sol, representada por la procuradora Sra. Leonis Parra, bajo la dirección letrada de don Juan Carlos González Canales y la Junta de Andalucía, representada por la letrada doña María del Amor Albert Muñoz. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 29 de mayo de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal : <<Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Feliciano García Recio Gómez, en representación de D.  Sergio  , contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de fecha 6 de abril de 2011, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.>>

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de doña  Elvira  , presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de doña  Elvira  , se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , se denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución ; 124.1 º) y 3º), 2ª) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la designación de un perito para evacuar la prueba pericial que presta su trabajo en el mismo centro en que se produjo la asistencia médica. Segundo.- También por la misma vía casacional del «error in iudicando» que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139.1 º) y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo establecido en el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobados por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo; así como con relación a los artículos 106.2º) de la Constitución ; 1.902 del Código Civil y 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la valoración de la prueba que se considera arbitraria e ilógica por la inidoneidad del perito que evacuó el informe. Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «… dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.»

CUARTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de la Junta de Andalucía y de la empresa pública Hospital Costa del Sol, para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se desestime el mismo, con imposición de las costas.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 20 de marzo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Motivos y objeto del recurso.Se interpone el presente recurso de casación número 3220/2015 por doña  Elvira  , como viuda y sucesora procesal de don  Sergio  , contra la sentencia número 1418/2015, de 29 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga,

JURISPRUDENCIA
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en el recurso contencioso-administrativo número 774/2011 , que había sido promovido por la recurrente, en impugnación de la resolución de la Consejería de Salud, de la Junta de Andalucía, de fecha 6 de abril de 2011, por la que se desestimaba la reclamación de los daños y perjuicios que se habían ocasionado por la asistencia sanitaria que le fue prestada a su esposo, Don  Sergio  , en el Hospital Costa del Sol, de Málaga. La mencionada resolución es recurrida ante la Sala de instancia suplicando que se anulase por no estar ajustada al ordenamiento jurídico y se reconociera el derecho a la indemnización de los mencionados daños y perjuicios, que se fijan en la cantidad de 1.089.759,68 €. La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada. A tenor de lo que se razona por la Sala sentenciadora, se considera que de la prueba practicada en autos cabe concluir que en la asistencia sanitaria que le había sido prestada al Sr.  Sergio  , de la que se deja una prolija descripción en el fundamento primero, cabe concluir que no se había actuado contrariando las reglas de la «lex artis», por lo cual, a la vista de la naturaleza y alcance de la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la asistencia sanitaria, no procedía acceder a la pretensión indemnizatoria, conforme se ha declarado por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera, de la que se hace cita y transcripción. En ese sentido y después de hacer un examen exhaustivo de las pruebas practicadas, se concluye en el fundamento quinto de la sentencia: << Por cuanto ha quedado anteriormente expuesto, resultando de la prueba practicada en la presente litis que la actuación de la Administración sanitaria fue ajustada a la lex artis y no habiendo aducido siquiera la parte actora que se hubiera omitido en este caso el preceptivo consentimiento informado o que el tratamiento inicialmente dispensado (esto es, la coronariografía) fuera incorrecto, improcedente o inadecuado la conclusión que ha de obtenerse no es otra que la de entender que los daños a que se hace mención en la demanda entran en los eventuales riesgos derivados de una correcta prestación del acto quirúrgico que, por eso mismo, el demandante se constituyó en la obligación de asumir, como también en la de soportar el posible daño inherente a ese riesgo, lo que comporta necesariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.>> A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en dos motivos, ambos por la vía que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, por los que se denuncian, en el primer motivo, que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y en los artículos 124.1 º y 3º.2 ª y 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en el segundo, que se vulneran los artículos 139.1 º) y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo establecido en el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobados por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo; así como con relación a los artículos 106.2º) de la Constitución ; 1.902 del Código Civil y 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se termina por suplicar a este Tribunal de Casación que se estimen los motivos, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que se reconozcan las indemnizaciones suplicadas en la demanda. Han comparecido en el recurso y se oponen a su estimación tanto la Letrada de la Junta de Andalucía como la Empresa Pública Hospital Costa del Sol, que suplican la desestimación del recurso. SEGUNDO. Motivos primero y segundo. Valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.Los dos motivos del recurso merecen un tratamiento conjunto porque ambos están referidos al mismo debate, a saber, la valoración que hace la Sala de instancia de las pruebas practicadas en el proceso para concluir en el fallo desestimatorio de la pretensión. En efecto, en el motivo primero, con invocación de los preceptos antes mencionados, se cuestiona la prueba pericial practicada por técnico designado por insaculación por la misma Sala sentenciadora. Se considera que prestando el perito sus servicios en el mismo Hospital en que fue asistido el esposo de la actual recurrente, carece de imparcialidad y no debió ser designado para evacuar la prueba. El segundo motivo, si bien se invocan los artículos que regulan, en su aspecto material, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, en concreto, los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es lo cierto que se termina por reprochar a la sentencia una valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial que es, en el razonar del motivo, lo que ha llevado a la Sala de instancia a concluir en la improcedencia de apreciar la prestación sanitaria deficiente, contraria a la lex artis, con vulneración de aquellos preceptos. Es decir, en puridad de principios, no se reprocha la aplicación errónea de los preceptos de la Ley material invocada, sino la valoración de la prueba la que ha llevado a la exclusión de su aplicación en la forma que considera debiera haberse procedido, a juicio de la defensa de la recurrente.

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Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, las críticas que se hacen a la Sala de instancia es haber realizado una valoración arbitraria que, a su vez, se vincula con haber dado prevalencia probatoria a la propuesta que se hace en el informe pericial emitido por el técnico designado por insaculación por la Sala de instancia, en cuanto se considera, en puridad de principios, que el mencionado técnico no debiera haber sido designado -se habla de abstención– porque presta servicios como médico en el Hospital donde fue atendido el esposo de la ahora recurrente, al que se imputa la actuación sanitaria deficiente, lo que a, juicio de la defensa de la recurrente, le inhabilitaba para emitir el dictamen pericial por falta de imparcialidad. Las cuestiones que se suscitan en ambos motivos tienen un alcance más complejo del que se desprende de la fundamentación que se hace en el escrito de interposición, que ha de comenzar por señalar que se centra las críticas a la sentencia recurrida en la valoración que se hace de la mencionada prueba pericial. Es importante tomarlo como punto de partida porque centrado el debate en la forma expuesta, se hace una doble argumentación a un mismo tiempo; de una parte, que el perito que evacuó la prueba debió abstenerse de emitir el informe; de otra, que precisamente la Sala sentenciadora, por esa circunstancia, debió omitir en la valoración de los hechos, dicha prueba. Es decir, se hacen reparos formales a la práctica de la prueba y de valoración. Pues bien, los reparos formales que se hacen en los motivos que examinamos, es decir, toda la problemática sobre la admisión de la prueba y la idoneidad del perito, en cuanto que cuestiones procesales, debieron articularse por la vía casacional del «error in procedendo» del párrafo c) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En efecto, la vulneración de las normas procesales, también las que rigen la actividad procesal de la prueba, deben hacerse valer por la mencionada vía, sin que sea dable a la parte acogerse a uno u otro motivo casacional porque al acudir al motivo del párrafo d) se está excluyendo la posibilidad de la admisión del recurso, o del motivo, cuestión que ahora resulta improcedente porque, como ya se dijo, los argumentos, materiales y procesales, se incorporan a unos mismos motivos, lo cual no excluye que este Tribunal deba depurarlos a los efectos interesados. Y aun sería de añadir a lo expuesto, señalar que para hacer valer los defectos procesales en casación es necesario que, si el defecto formal denunciado se ha producido a lo largo del procedimiento, la parte denunciante haya «pedido la subsanación» mediante la interposición de los mencionados recursos, conforme a lo establecido en el mencionado artículo 88.1º.c) de la Ley procesal , en su redacción al momento de autos. Y en el caso de autos es cierto que la parte recurrente adujo, en escrito de fecha 21 de enero de 2014, que el perito que ya había evacuado la prueba incurría en causa de recusación, es lo cierto que a esa petición se da respuesta por providencia de la Sala sentenciadora de fecha 12 de febrero siguiente, rechazando implícitamente dicha recusación, si bien se razonaba al respecto » teniéndose por hechas las manifestaciones contenidas… que serán valoradas en el momento procesal oportuno .» Y ante esa decisión de la Sala la recurrente no impugnó la mencionada providencia mediante el recurso de súplica que procedía y expresamente le fue ofrecido, por lo que se cierra toda posibilidad de que podamos examinar las cuestiones formales en cuanto a la designación del perito y la práctica de la prueba. Pero no puede correr mejor suerte el examen de los motivos desde el punto de vista de valoración de la prueba, que sí es una cuestión que pueda y deba hacerse valer en casación por la vía del motivo casacional del «error in iudicando» del párrafo d) del artículo antes citado. Pero ello requiere hacer alguna aclaración previa. Es sabido que una jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, que exime de cita concreta, viene declarando que, por la propia naturaleza del recurso de casación, no se autoriza a cuestionar la valoración de la prueba de la instancia y nunca nuestro recurso de casación aceptó como uno de los motivos del recurso la errónea valoración de la prueba. Dicha exclusión se ha justificado, de una parte, en que la finalidad del recurso de casación es la de examinar la aplicación que se hace por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia aplicable al caso, haciendo abstracción de los datos de mero hecho. De otra parte, que, estando la actividad procesal probatoria presidida por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla. Bien es verdad que a instancias de lo declarado por el Tribunal Constitucional, se ha venido considerando que cuando los Tribunales de instancia realizan una apreciación de la prueba que pueda ser calificada de arbitraria, irracional o que conduzca a resultados inverosímiles, lo que se estaría vulnerando no es propiamente las reglas de valoración de la prueba, sino el mismo derecho fundamental a la tutela judicial que a todos reconoce el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la prueba en el proceso. De ahí que, en esos supuestos, para los casos extremos mencionados, puede invocarse en casación por la vía casacional del «error in iudicando». Ahora bien, precisamente por las peculiaridades de esa admisión restringida de examinar en casación la valoración de la prueba, se impone el deber de que ha de ser quien alega tales deficientes valoraciones quien aporte al proceso los argumentos que pongan de manifiesto dicha deficiencia de apreciación.

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Sobre esa base han de examinarse los reparos que se hacen a la valoración que se hace en la sentencia por la Sala de instancia que, en efecto, y como se aduce en los motivos que examinamos, se reprocha que se hace una valoración arbitraria de la mencionada prueba pericial, pero en el bien entendido de que lo se termina pretendiendo con los motivos examinados es que se dé preferencia y valor decisorio en ese debate sobre la concurrencia de una actuación contraria a la lex artis ad hoc, a las conclusiones del perito que evacua la prueba propuesta en la demanda y aportada ya en periodo probatorio. Suscitado el debate en la forma expuesta hemos de recordar que la sentencia de instancia contiene una extensa argumentación en cuanto a los hechos que sirven de presupuesto para determinar las circunstancias de la asistencia médica a que fue sometido el esposo de la recurrente. Y así, en el fundamento tercero se hace un relato cronológico de la asistencia, para hacer en el fundamento cuarto un examen de los informes que obran en el expediente, siendo de destacar, es importante señalarlo a la vista del reproche que se hace en este recurso de casación, que la Sala de instancia hace un examen de los tres informes que se practican en autos. Es decir, la Sala no solo acoge y se refiere al informe emitido por el perito de designación judicial, que es el que centra las críticas de la recurrente, sino también de los informes de la inspección médica y de otro practicado en el expediente –Doctor  Gabriel  — llegando a la conclusión en el fundamento quinto en la improcedencia de apreciar mala praxis ad hoc al señalar: <<[…] Por cuanto ha quedado anteriormente expuesto, resultando de la prueba practicada en la presente litis que la actuación de la Administración sanitaria fue ajustada a la lex artis y no habiendo aducido siquiera la parte actora que se hubiera omitido en este caso el preceptivo consentimiento informado o que el tratamiento inicialmente dispensado (esto es, la coronariografía) fuera incorrecto, improcedente o inadecuado la conclusión que ha de obtenerse no es otra que la de entender que los daños a que se hace mención en la demanda entran en los eventuales riesgos derivados de una correcta prestación del acto quirúrgico que, por eso mismo, el demandante se constituyó en la obligación de asumir, como también en la de soportar el posible daño inherente a ese riesgo, lo que comporta necesariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.>> Pero no se quedan ahí las razones de la Sala de instancia sino que justificando las conclusiones a las que llega y en relación a la pretendida primacía que se pretende en el recurso por la recurrente dar al informe evacuado por perito designado a su instancia y por ella aportada, se razona en la sentencia que <<El informe o dictamen pericial de D.  Matías  practicada a instancias de la parte actora y aportado con su escrito de proposición de prueba, tras exponer los documentos e informes médicos o clínicos examinados y realizar consideraciones médico-legales de carácter general sobre la isquemia arterial periférica aguda, las lesiones vasculares iatrogénicas tras cateterismo cardíaco (entre las que se incluye el dato de que la presencia de obesidad, la utilización de catéteres de diámetro superior a 8F y la anticoagulación sistémica han demostrado ser factores de riesgo para la presentación de un traumatismo vascular tras un cateterismo cardíaco) aborda el historial médico del recurrente pero sin que del mismo pueda extraerse en absoluto de forma concluyente que existiera una vulneración de la lex artis, pues lo más que podría inferirse de dicho informe es que, no existiendo constancia documental que permita inferir que el paciente hubiera sufrido traumatismo alguno en el tobillo, la inmovilización del miembro inferior derecho supuso un incremento importante del riesgo para sufrir fenómenos trombóticos a nivel de dicha extremidad, además de apuntar la conveniencia de que se unieran al procedimiento dos informes que no figuran entre los que se relacionan al inicio del informe como documentación médica o clínica examinada por el perito autor del dictamen aportado por el actor y que, de hecho, no fueron analizados por el mismo, según aclaró el propio perito a preguntas de la parte proponente.>> Es decir, la Sala de instancia concluye, del examen del mencionado informe, que no puede tenerse por rechazadas las conclusiones de los restantes profesionales que suscriben otras propuestas o incluso que no se corresponde con la documentación que real y efectivamente consta en el expediente. Y basta con acudir al informe mencionado para concluir que se mueve en el plano de la hipótesis y que fuera de la cuantificación económica de las secuelas, carece de una propuesta taxativa, concluyente y razonada de la existencia de una actuación médica contraria a la lex artis ad hoc. Hemos de concluir de lo expuesto que no cabe apreciar, a juicio de este Tribunal, que la valoración que se hace por la Sala sentenciadora pueda ser tachada de arbitraria o ilógica, que es, como ya se dijo, el presupuesto para que podamos corregir la conclusión a la que se llega. Lo expuesto comporta la desestimación de los dos motivos del recurso. TERCERO. Costas procesales.La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso,

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señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes que han comparecido y se han opuesto al recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido No ha lugar al presente recurso de casación número 3220/2015 por doña  Elvira  , contra la sentencia número 1418/2015, de 29 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso- administrativo número 774/2011 , con imposición de las costas a la recurrente, con el límite señalado en el último fundamento. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.