11 Sep extinción del contrato de trabajo –
Social ~~D. Francisco Javier Lluch Corell
La falta de pago y los retrasos continuados en el abono del salario como causa de extinción del contrato de trabajo
I. Planteamiento de la cuestión
Entre las causas de extinción del contrato de trabajo que se relacionan en el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), se encuentra la contemplada en el apartado j) -EDL 1995/13475- que se enuncia del siguiente modo: «por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario». Este enunciado general se concreta en el artículo siguiente, el 50 ET, que se titula «Extinción por voluntad del trabajador». Entre las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, contempla el precepto en el apartado b) «La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado». A nadie se le escapa que la falta de pago del salario o los retrasos continuados de su abono constituyen uno de los incumplimientos más graves en que puede incurrir el empresario, pues sobre la retribución se sustenta la vida de las personas que trabajan por cuenta ajena. Es fácil comprender que un trabajador que no percibe puntualmente su salario se encuentra en una situación delicada que puede llegar a ser extrema si no dispone de otros medios de subsistencia. Se comprende, por eso, que el art. 4.2 f) ET enumere entre los derechos del trabajador, el derecho a «la percepción puntual por la remuneración pactada o legalmente establecida»; y que el art. 29.1 ET disponga que «La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes». Todo ello sin perjuicio del resto de garantías establecidas en el propio Estatuto en torno al salario.
«Evolución jurisprudencial y estado actual de la cuestión»
La interpretación por parte de los tribunales de esta causa de extinción del contrato no ha sido uniforme a lo largo de los años, sino que ha ido evolucionando con el paso del tiempo y aún hoy en día se siguen produciendo pronunciamientos del Tribunal Supremo que matizan la doctrina que existía sobre la materia, e incluso que abren nuevas vías interpretativas en alguna de las cuestiones que se plantean. Este comentario pretende analizar, dentro del espacio disponible, esa evolución jurisprudencial y situar el estado actual de la cuestión. Los aspectos que se van a tratar son los siguientes: la ponderación de la gravedad de los incumplimientos del empresario y su carácter objetivo; el momento en el que deben concurrir esos incumplimientos; la exigencia de que al tiempo de la celebración del acto del juicio la relación laboral no se haya extinguido y los efectos de la posible acumulación de las acciones de extinción y despido.
II. La gravedad de los incumplimientos empresariales y su carácter objetivo
La evolución de la jurisprudencia en relación con esta cuestión viene perfectamente expresada en la STS de 22 diciembre 1998. En un primer acercamiento al art. 50 -EDL 1980/3059- en art. 50 tras la publicación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, la jurisprudencia exigía que el incumplimiento empresarial en relación con el pago puntual del salario no solo fuera grave sino también culpable (SSTS de 5 mayo -EDJ 1986/2981-, 3 noviembre y 4 diciembre 1986 -EDJ 1986/7972-). Se argumentaba en estas sentencias que «la aplicación del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable», añadiendo que la norma del art. 50.1.b) -EDL 1980/3059- no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas; y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si «no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador». En consecuencia, la acción resolutoria del trabajador se desestimaba si la actuación de la empresa se debía a una adversa situación económica (STS de 24 octubre 1988 -EDJ 1988/8350- ), o si el retraso en el abono del salario era fruto de un acuerdo alcanzado con los trabajadores (SSTS de 13 febrero 1984 -EDJ 1984/924- y 16 junio 1987 -EDJ 1987/4840-).
«Deben ser valoradas las circunstancias concurrentes»
Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 marzo 1992 (rcud. 413/1991) -EDJ 1992/2870- que ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, pues se afirma que «la extinción del contrato por la causa del art. 50 -EDL 1980/3059- no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo». Se precisa en la sentencia, que «si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del art. 51 ET, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa». De ahí, se concluye, que «es indiferente dentro del art. 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial». Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 diciembre 1994 (rcud. 1169/94) -EDJ 1994/10068-, 25 noviembre 1995 (rcud.756/1995) -EDJ 1995/4913-, 28 septiembre 1998 (rcud. 930/1998) -EDJ 1998/25337- y 25 enero 1999 (rcud. 4275/1997) -EDJ 1999/354-. En esta última sentencia se señalan los criterios que se deben ponderar para valorar la gravedad del incumplimiento y se alude a «un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)». La valoración de estos tres criterios se ha mantenido hasta nuestros días como forma de enjuiciar la gravedad del incumplimiento (SSTS de 26 junio 2008 -rcud 2196/07- (EDJ 2008/166842), 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008- (EDJ 2009/151102) y 9 diciembre 2010 -rcud. 3762/2009- (EDJ 2010/290700).
Ahora bien, pese a la consolidación de esta doctrina, es lo cierto que su aplicación al caso concreto no ha sido uniforme, por lo que son muchas las veces que el Tribunal Supremo ha tenido que pronunciarse para unificar doctrina. Se exponen a continuación algunos supuestos -muy recientes- en los que el Alto Tribunal ha entendido que debía prosperar la acción resolutoria ejercitada por el trabajador:
– Retrasos entre uno y dos meses durante un periodo de 21 meses (STS de 10 noviembre 2013 -rcud. 2800/2012- (EDJ 2013/284592)).
– Retrasos con un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes (STS de 16 julio 2013 -rec. 2275/12- (EDJ 2013/168363)).
– Retraso medio de 30 días durante dos años (STS de 2 diciembre 2013 -rcud. 846/2013- (EDJ 2013/280903)).
– Retraso de 45 días en un periodo de año y medio y a la fecha de la presentación de la demanda la empresa adeudaba la mitad de la paga extra y la paga de agosto, abonadas cuatro días después (STS de 3 diciembre 2013 -rcud. 141/2013- (EDJ 2013/280875)).
– Falta de pago, a la fecha de celebración del juicio, de tres nóminas y una paga extra, unido a retrasos (STS de 3 diciembre 2013 -rcud. 540/2013- (EDJ 2013/255537)).
«El carácter objetivo de esta causa extintiva, no queda desvirtuado por la eventual situación de crisis que pueda estar atravesando la empresa»
Se insiste por la jurisprudencia más reciente en el carácter objetivo de esta causa extintiva, que no queda desvirtuado por la eventual situación de crisis que pueda estar atravesando la empresa. Frente a pronunciamientos más remotos a los que me he referido al inicio de este comentario, se razona ahora que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el art. 50.1.b) ET -EDL 1995/13475- (STS de 5 abril 2001 -EDJ 2001/5779-), porque como dice la STS de 3 diciembre 2013 (rcud. 141/2013 -EDJ 2013/280875-) «una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET -EDL 1980/3059-, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios» (SSTS 25/01/99 -rcud. 4275/97- (EDJ 1999/354);… 26/06/08 -rcud. 2196/07- (EDJ 2008/166842); y (…) 22/12/08 -rcud. 294/08- (EDJ 2008/291529))». En esta misma línea se sitúa la STS de 3 diciembre 2012 (rcud. 612/2012) -EDJ 2012/303177- que, sin embargo, cuenta con un voto particular en el que se propugna aplicar a la falta de pago y al retraso continuado en el abono de los salarios que se producen como consecuencia de una situación negativa de la empresa, lo establecido para los supuestos de «resoluciones menores» en los arts. 40, 3.2º y 41.14º ET.
III. Momento en el que deben concurrir los incumplimientos
En relación con esta cuestión se mantuvo en un principio que los incumplimientos alegables eran los existentes en el momento de la interposición de la demanda, en base a que es la demanda la que contiene la pretensión rectora del proceso, «y es en ese momento cuando se fija el objeto de la litis (STS de 26 julio 2012 -rcud. 4115/11- (EDJ 2012/233892)). Pero esta tesis ha sido matizada posteriormente por las SSTS de 25 febrero 2013 (rcud. 380/2012) (EDJ 2013/46874) y 3 diciembre 2013 (rcud.141/2013) (EDJ 2013/280875) en las que se mantiene que «la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada».
«La posterior «puesta al día» de la empresa en el periodo transcurrido entre la presentación de la demanda y el juicio no es trascendente para el éxito de la acción»
También hay que tener en cuenta, como se razona en estas dos últimas sentencias citadas, que la posterior «puesta al día» de la empresa en el periodo transcurrido entre la presentación de la demanda y el juicio no es trascendente para el éxito de la acción, «pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento».
IV. La exigencia de que al tiempo de la celebración del juicio la relación laboral esté viva
De acuerdo con una doctrina jurisprudencial reiterada de la que son manifestación, entre otras, las SSTS de 23 abril 1996 (rcud. 2762/1995) -EDJ 1996/3261-, 24 mayo 1999 (rcud. 2928/1999) -EDJ 2000/117288-, 22 mayo 2000 (rcud. 2180/1999) -EDJ 2000/11282- y 8 noviembre 2000 -EDJ 2000/55654-, el éxito de la acción de rescisión de la relación laboral a instancia del trabajador por incumplimientos del empresario del art. 50.1 ET -EDL 1980/3059-, requiere que el contrato de trabajo esté vivo en el momento de dictarse la sentencia. De tal manera que no cabe que el trabajador «resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento, salvo (…) que «la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento», en los que se permite la inmediata cesación en la prestación de servicios para evitar males de mayor entidad que los derivados de la propia ruptura del vínculo contractual. Por el contrario, en los supuestos de extinción por despido «tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Esta naturaleza resulta de los arts. 49.11 y 54.1 del ET -EDL 1995/13475- y del art. 3 del Convenio núm. 158 de la OIT -EDL 1982/11524-; y así lo declaró el Tribunal Constitucional en sentencia 3/1987, de 12 de marzo -EDJ 1987/33-, al señalar que a consecuencia del acto del despido la relación laboral se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular». En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 7 y 21 diciembre 1990, 1 julio 1991, 17 mayo 2000 y 21 octubre 2004 (rcud. 4966/2002) -EDJ 2004/160261-.
Esta doctrina tiene especial relevancia en aquellos supuestos en que concurren estas dos instituciones: el despido y la acción resolutoria del art. 50 ET -EDL 1995/13475-. De modo que si primero se produce el despido, el trabajador, desde la situación de despedido, ya no tiene acción para reclamar la resolución de su contrato, pues esta se ha producido por decisión empresarial que tiene carácter constitutivo. Asimismo, si el despido se produce una vez ejercitada la acción resolutoria, el trabajador debe impugnarlo pues, de no hacerlo, esta última acción no podrá prosperar. En este sentido se ha pronunciado recientemente la jurisprudencia al resolver supuestos de empresas en crisis, en los que se discutía la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, una vez que la relación ya no estaba en vigor porque había finalizado mediante un Auto del Juzgado de lo Mercantil ante el que se tramitaba el concurso de acreedores de la empleadora. Insiste el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 julio 2011 (rcud. 3334/2010) -EDJ 2011/225561- que «el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta» (SSTS 26-10-2010 citada -EDJ 2010/298265-), porque «Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo»».
«Optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción»
Ahora bien, esta doctrina que, como hemos visto, continúa vigente en sus líneas generales, también ha sido matizada en la reciente STS de 20 julio 2012, (rcud.1601/2011) -EDJ 2012/216839- pues, como en ella se dice, puede ser demasiado rígida para la protección de los intereses del trabajador. Es por ello que el Tribunal Supremo vuelve su mirada hacia pronunciamientos remotos que no llegaron a consolidarse, como fue el contenido en la sentencia de 3 junio 1988 -EDJ 1988/4787-. Y así, se dice ahora que el trabajador no está obligado «a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso». Este riesgo se traduce en que si la acción no es estimada podría operar la causa de extinción del art. 49.1 d) ET -EDL 1995/13475-.
V. Los efectos de la acumulación de las acciones de despido y extinción
El art. 32 de la LRJS regula en su apdo. 1 -EDL 2011/222121- un supuesto de acumulación de procesos cuando el trabajador formula por separado demanda por alguna de las causas previstas en el art. 50 ET -EDL 1995/13475- y por despido. Esta posibilidad ya se contemplaba en la Ley de Procedimiento Laboral de 1995, pero la regulación actual es más completa y ha venido a recoger los criterios jurisprudenciales que se han ido forjando en relación con esta cuestión a partir, sobre todo, de la vieja STS de 23 diciembre 1996 (rcud. 2205/1996) -EDJ 1996/10103- y de las matizaciones introducidas por sentencias posteriores como las de 25 enero 2007 (rcud. 2851/2005) -EDJ 2007/18248-, dictada en Sala General, 10 julio 2007 (rcud. 604/06) -EDJ 2007/135905- y 27 noviembre 2008 (rcud. 3399/2007) -EDJ 2008/381655-. Como se razona en estas sentencias, lo que en definitiva se pretende con esta previsión procesal que impone la acumulación de procesos, es «evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido».
Como se acaba de señalar, el actual art. 32 de la LRJS -EDL 2011/222121- contiene una regulación más completa que el precepto anterior de la derogada LPL -EDL 1995/13689-, pues fija el criterio que se debe seguir para resolver las dos acciones ejercitadas. Distingue el legislador entre dos situaciones posibles: a) que las acciones ejercitadas estén fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, en cuyo caso la sentencia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda; b) si las causas de las acciones son independientes, la sentencia debe resolver primero la acción que haya nacido antes atendiendo al hecho constitutivo de la misma, pero teniendo en cuenta que su estimación no impedirá el examen y decisión en su caso de la otra acción. Se positiviza así el «criterio cronológico sustantivo no excluyente» al que se refieren las sentencias citadas.
Pese a esta nueva formulación del art. 32 de la LRJS -EDL 2011/222121-, es lo cierto que los problemas que se plantean en la práctica cuando se produce la acumulación de ambos procesos son complejos y tal vez merezcan un comentario propio, pues exceden del objeto más general que tiene éste. En cualquier caso, conviene puntualizar que como son dos las acciones ejercitadas -de despido y de resolución del contrato a instancia del trabajador- la sentencia debe dar respuesta a ambas siguiendo el criterio de la «actio nata» y no el de la presentación de la demanda. Así, se pueden dar las siguientes situaciones, al menos en el caso de que las acciones sean independientes:
a) Que se desestimen las dos demandas. En este caso no habrá pronunciamiento de condena y se absolverá a la empresa.
b) Que se estime la demanda de despido y se desestime la acción resolutoria del art. 50 del ET -EDL 1995/13475-. Este supuesto tampoco plantea problemas, pues la empresa será condenada en los términos previstos para los despidos improcedentes o nulos.
c) Que se estimen la acción resolutoria y se declare la procedencia del despido. Este es el supuesto que resuelve la STS de 27 febrero 2012 (rcud. 2211/2011) -EDJ 2012/65433- que entiende que el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización establecida en el art. 50.2 ET -EDL 1995/13475-, si bien que calculada solo hasta la fecha del despido.
d) Que se estimen ambas acciones. Aquí la indemnización se calculará hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción y no parece que se devenguen salarios de tramitación, pues de acuerdo con la actual redacción del art. 56.2 del ET -EDL 1995/13475- estos solo se generan en caso de opción por la readmisión.
~~D. Francisco Javier Lluch Corell