22 Mar Despido. Nulidad. Trabajadora embarazada. Existencia de relación laboral. Estructura de la sentencia. Falta de contradicción en ambos motivos.

Roj: STS 822/2018 – ECLI: ES:TS:2018:822
Id Cendoj: 28079140012018100191 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 23/02/2018 Nº de Recurso: 2904/2015 Nº de Resolución: 204/2018 Procedimiento: Social Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA Tipo de Resolución: Sentencia
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2904/2015 Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 204/2018 Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana D. Angel Blasco Pellicer En Madrid, a 23 de febrero de 2018. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil HABYCO XXI, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Ricardo Callejo García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril de 2015, en el recurso de suplicación nº 1019/2014 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid , en los autos nº 1336/2012, seguidos a instancia de Doña  Virtudes  , contra dicho recurrente, sobre despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Doña  Virtudes  , representada y defendida por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que, apreciando la excepción de falta de competencia jurisdiccional por razón de la materia, desestimo la demanda interpuesta por  Virtudes  y absuelvo en la instancia de sus pretensiones a la empresa Habyco XXI, SA; sin perjuicio del derecho de la parte actora a interponer las acciones que estime oportunas ante los órganos competentes de la jurisdicción civil». Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido: «1º.- Desde el día 01.10.07, la actora, en
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situación de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, prestó servicios profesionales para la empresa demandada, en los centros de trabajo de Coslada y Rivas-Vaciamadrid, a través de los contratos de asistencia técnica obrantes en los ramos de prueba de ambas partes (doc. 278 de la actora y docs. 103 a 111 de la empresa), que se tienen por reproducidos, por los que la actora se comprometía a prestar servicios como Arquitecto en las actuaciones profesionales relativas a rehabilitación de edificios, infraestructuras y equipamientos comunitarios, a cambio de una retribución fija anual, que en el último contrato, de 15.06.09, era de 54.000,00 euros anuales, con la variación anual del IPC, y la posibilidad de una retribución variable vinculada a la facturación de la empresa en concepto de rehabilitación, que sería de un 1,5 por 100 en el tramo de facturación de 1 a 500.000,00 euros, y de un 1por 100 en el tramo de 500.001,00 euros en adelante. 2º.- De los documentos 3 y 4 de la parte demandada (folios 98, 99 y 100 de su ramo de prueba, reconocidos de contrario) se desprende que en los ejercicios 2007 y 2008 la empresa facturó 181.883,59 euros en actuaciones de rehabilitación, y que no ha facturado en tal concepto a partir de 2009. 3º.- La actora percibía su retribución a través de facturas que emitía con periodicidad mensual contra la empresa, incluyendo el IVA y el IRPF. En los últimos doce meses de la relación profesional entre las partes (octubre de 2011 a septiembre de 2012) el total de la facturación emitida por la actora a la empresa alcanzó el importe de 58.272,35 euros, del que 10.334,17 euros correspondían al IVA y 9.537,32 euros al IRPF. 4º.- Mediante comunicación escrita de fecha 23.07.12, la empresa puso en conocimiento de la actora, con preaviso de dos meses, la rescisión del contrato de servicios de 15.09.09, conforme a lo dispuesto en su estipulación séptima, apartado f) (doc. 7, folio 102, de la empresa). 5º.- Admite la empresa que en el momento de extinguirse la relación entre las partes, la actora se hallaba en estado de gestación incipiente. 6º.- Coinciden los testigos de una y otra parte exclusivamente en que la actora comunicaba a la parte demandada su período de vacaciones y en que aquella disponía en la empresa de móvil, correo electrónico, ordenador y mesa. 7º.- En 2007 la empresa Agencia Europea de Arquitectura practicó retenciones a la actora correspondientes al IRPF por contraprestaciones dinerarias de 5.125,00 euros (doc. 265 de la actora). 8º.- En las declaraciones del IVA y del IRPF de 2008 y 2009 la actora declaró ingresos por importe respectivo de 38.180,82 euros y 48.335,50 euros, y en los mismos ejercicios había facturado a la empresa demandada las cantidades respectivas de 35.686,64 euros y 40.703,00 euros (docs. 263, 264, 270 y 271 de la actora y doc. 1, folios 62 a 85, de la empresa). 9º.- En la declaración del IRPF del ejercicio 2010, la actora declaró gastos fiscalmente deducibles de 14.356,37 euros por servicios de profesionales independientes (doc. 272 de la actora). 10º.- Del documento n° 10 de la empresa (folios 112 a 130 de su ramo de prueba), que se tiene por reproducido, se desprende que la actora asistió, como socio fundador, a la constitución de la mercantil Vicus Reset, SL, que comenzó sus operaciones en julio de 2011 y tenía, entre las actividades de su objeto social, la de rehabilitación y desarrollo urbanístico. La actora asumió la titularidad de 1.600 participaciones (sobre 3.100) que representa el 53,33 por 100 del capital social de 3.100,00 euros. Entre los conceptos del pasivo de esa sociedad constan gastos de personal por importe de 86.203,54 euros. 11º.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. 12º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 08.10.12, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 25.10.12». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimamos el Recurso de Suplicación número 1019/2014 formalizado por el letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS, en nombre y representación de DOÑA  Virtudes  , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid , en sus autos número 1336/2012 seguidos a instancia de la ahora recurrente frente a HABYCO XXI, S.A., en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y declaramos nulo el despido de la trabajadora, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a aquélla en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como a abonarle 159,65 euros diarios desde el 1 de octubre de 2012 hasta que la readmisión sea efectiva y a mantenerle de alta en seguridad social durante el mismo período».

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TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Callejo García en representación de Habyco XXI, S.A., mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 15 de octubre de 2014 y sentencia del Tribunal Constitucional 48/1993 , de 28 de febrero.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 7 de julio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO .- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demandante ha prestado servicios dedicada a la rehabilitación de edificios, infraestructuras y equipamientos comunitarios para HABYCO XXI, S.A. que actúa como recurrente. La empresa comunicó a la actora el 23 de julio de 2012, con preaviso de dos meses la rescisión del contrato que debería tener lugar el 15 de septiembre de 2009, hallándose la recurrida en estado de gestación incipiente al tiempo de la extensión del contrato. Interpuesta demanda por despido el Juzgado de lo Social declaró la inexistencia de relación laboral desestimando la pretensión. En suplicación se revoca la anterior resolución, declarando la existencia de relación laboral y de un despido carente de causa y la nulidad del mismo por tratarse de una trabajadora embarazada. Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el día 15-10-2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para el motivo en el que se censura la calificación de laboral del contrato entre las partes y la recaída en el recurso de amparo 2917/1990 resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 48/1993 para el motivo en el que se impugna la diferente calificación del contrato sin alteración de relato histórico.

SEGUNDO.- En el análisis de la contradicción del primero de los motivos del recurso cabe resumir la sentencia de comparación en la no apreciación de relación laboral entre un arquitecto y diversas empresas de un grupo para las que había prestado servicios. Son aspectos a destacar el percibo de una retribución fija anual dividida en quince mensualidades y otra variable consistente en un porcentaje a calcular sobre el importe de las obras finalizadas y visadas por el Colegio de Arquitectos. Fue relevante para la Sala el importe muy superior de la variable sobre la fija, 2000€ mensuales y el hecho de desconocer cuál de las varias empresas del grupo era la contratante y la que ejercía el poder de dirección. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de

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2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 . Frente a los datos reflejados y relevantes para definir la relación contractual en la sentencia de contraste, la recurrida muestra aspectos que se concretan en una retribución fija anual que últimamente era de 54.000 € y posibilidad de otra variable que sería de 1,5% en un tramo de facturación de 500.000,00 € y de 1% en el tramo de 500.001,00 € en adelante. La demandante comunicaba a la empresa sus vacaciones y estaba afiliada al Régimen Especial de Autónomos y emitió facturas a la empresa con periodicidad mensual. Por último, la demandante estaba sujeta a una jornada de trabajo de 35 horas semanales, en horario de 9 a 14 de lunes a viernes y de 16 a 18:30 horas de lunes a jueves y en el horario de apertura de los centros HABYCO XXI, S.A. Semejantes datos en los que apoya la recurrida su calificación de relación laboral carecen de correspondencia en la sentencia de contraste que resuelve de forma opuesta. A la vista del análisis de las diferencias entre ambas resoluciones y de la doctrina unificada sobre el alcance de la contradicción no cabe apreciar ésta al no concurrir las exigencias del artículo 219 de la LRJS por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del motivo. TERCERO.- En el segundo motivo, la recurrente opone la censura jurídica de la que considera merecedora la sentencia al incurrir en vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con la LRJS sin cita de precepto infringido en cuanto a ésta última. Entiende la demandada que sin haber modificado el relato histórico en redacción original de sus ordinales ni haber añadido otros nuevos ya que se rechazó las peticiones en tal sentido formuladas en suplicación, se llega a conclusión distinta de la alcanzada en la instancia, y se declara la existencia de relación laboral. Como requisito de viabilidad del recurso postula la existencia de contradicción en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 48/1993 de 8 de febrero . En la sentencia de comparación se resuelve el recurso de amparo formulado por quien había sido solicitante de prestaciones por desempleo que la Magistratura de Trabajo le había reconocido al no apreciar la existencia de fraude para la obtención de prestaciones. En suplicación la Sala apreció la existencia de fraude una vez rechazadas las peticiones de modificación del relato fáctico que devino firme, al considerar que la demandante no efectuó trabajo alguno en la empresa pese a que le fuera exigible en virtud del contrato. El Tribunal Constitucional considera que la motivación contenida en la sentencia de suplicación resulta contradictoria «ya que tras declarar firme e inalterada la historia fáctica» discurre sobre la existencia no probada de un posible fraude de ley en el negocio jurídico que motiva el litigio, llegando a una conclusión que no se acomoda con los hechos que en la propia resolución revisora se declaran firmes, lo cual permite detectar la existencia de una contradicción o incoherencia interna en la motivación que ha conducido al fallo, vicio sustancial que el Tribunal, sin entrar a analizar o evaluar en modo alguno los hechos que dieron lugar al proceso ( STS 61/86 ) ha de corregir al haberse originado una situación de indefensión incompatible con el derecho fundamental que se contiene en el artículo 24.1 de la C.E . Existe entre las sentencias sometidas a comparación una diferencia esencial y es el hecho, pues como tal se considera el fraude, de que en la sentencia de contraste la Magistratura de Trabajo no apreció su existencia, en tanto que en la sentencia recurrida es el conjunto de hechos inalterados el que es valorado a la luz de las normas para, en definitiva, alcanzar una valoración jurídica diferente de la realizada en la instancia. Reiterando la doctrina unificada sobre la contradicción a la que se ha hecho mérito en el anterior Fundamento de Derecho, debemos resolver que, por las consideraciones expuestas en el párrafo anterior, no nos hallamos en presencia de decisiones contradictorias en los respectivos litigios dado que proceden de supuestos de hecho diferentes, en la medida en que han estado sujetos al preceptivo análisis y con independencia del distinto contenido de las reclamaciones objeto de comparación. El motivo, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal deberá ser desestimado y en consecuencia, la apreciación en el trámite de dictar sentencia en sendos motivos de inadmisión determina la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil HABYCO XXI, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Ricardo Callejo García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril de 2015, en el recurso de suplicación nº 1019/2014 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid , en los autos nº 1336/2012, seguidos a instancia de Doña  Virtudes  , contra dicho recurrente, sobre despido. Con imposición de costas a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.