28 Mar despido objetivo por causas productivas y organizativas. Garantía de Indemnidad. Se cuestiona la nulidad del despido por represalia, por no aceptar la conversión del puesto de trabajo de fijo en fijo discontinuo

Despido objetivo por causas productivas y organizativas. Garantía de Indemnidad. Se cuestiona la nulidad del despido por represalia, por no aceptar la conversión del puesto de trabajo de fijo en fijo discontinuo. Examen de un único motivo de casación para la unificación de doctrina respecto al que se aprecia contradicción: No se aprecia vulneración de la garantía de indemnidad. Se confirma sentencia recurrida.

 Roj: STS 873/2019 – ECLI: ES:TS:2019:873
Id Cendoj: 28079140012019100126 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 20/02/2019 Nº de Recurso: 3941/2016 Nº de Resolución: 130/2019 Procedimiento: Social Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Tipo de Resolución: Sentencia
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3941/2016 Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 130/2019 Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Fernando Salinas Molina Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga Dª. Rosa Maria Viroles Piñol D. Antonio V. Sempere Navarro D. Angel Blasco Pellicer En Madrid, a 20 de febrero de 2019. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la uni?cación de doctrina interpuesto por D.ª  Flora  representada y asistida por el letrado D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en recurso de suplicación nº 1053/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante , en autos nº 40/2014, seguidos a instancias de D.ª  Flora  contra la empresa DIRECCION000  ., el Fondo de Garantía Salarial y la intervención del Ministerio Fiscal, sobre vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad. Ha comparecido en concepto de recurrido la empresa  DIRECCION000  . representada por la procuradora D.ª Paloma Vallés Tormo y asistida por el letrado D. Manuel Frias Navalón. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 7 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por  Flora contra la empresa  DIRECCION000  . y con audiencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, acuerdo lo siguiente: 1. Declaro la nulidad del despido de la actora acordado por la mercantil demandada con efectos de 29 de noviembre de 2013, condenando a la empresa  DIRECCION000  . a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como a abonarle
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los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la noti?cación de la presente resolución a razón de un salario diario de 19,75 euros por jornada a tiempo reducido. 2. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada. 3. Absuelvo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra. 4. Una vez ?rme esta sentencia, notifíquese al Servicio Público de Empleo Estatal a los efectos oportunos.» En fecha 2 de junio de 2015, se dictó auto de aclaración, cuyo dispongo es del siguiente tenor literal: «Acuerdo realizar las siguientes recti?caciones en la sentencia dictada en las presentes actuaciones: 1. En el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, sobre condiciones laborales de la trabajadora, en lo relativo a la retribución salarial, deberá indicar que «resulta un salario diario bruto de 24,68 euros para una jornada reducida de 25 horas semanales, equivalentes a 39,50 euros brutos para una jornada ordinaria de 40 horas semanales». 2. En el último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto, sobre salarios de trámite, deberá indicar que «habrá que atender a un salario diario de 24,68 euros para el cálculo de los salarios de trámite al encontrarse la actora en situación de reducción de jornada para cuidado de hijo en el momento de acordarse el despido». 3. El punto 1. del Fallo de la sentencia quedará redactado de la siguiente manera: «1. Declaro la nulidad del despido de la actora acordado por la mercantil demandada con efectos de 29 de noviembre de 2014, condenando a la empresa  DIRECCION000  . a estar y pasar por esta declaración y readmitir a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como a abonarle los salario de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la noti?cación de la presente resolución a razón de 24,68 euros por jornada a tiempo reducido». Y ello quedando inalterables el resto de pronunciamientos.»

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO. De las condiciones laborales de la trabajadora: I. La actora  Flora  , ha venido prestando sus servicios en la actividad ordinaria y permanente de la empresa demandada, dedicada al negocio de comercialización de productos agrarios y a la importación y exportación de frutas y verduras y productos derivados de las mismas, su elección, envasado, procesado, producción y transformación, con la categoría profesional de peón, percibiendo un salario diario bruto, conforme promedio del certi?cado de empresa, de 39,50 euros con prorrata de pagas extras incluido y antigüedad de 2 de noviembre de 2000, inicialmente en virtud de una sucesión de contrato de trabajo temporales a tiempo completo, sin solución relevante de continuidad posteriormente transformados a inde?nido a tiempo completó a partir del 10 de diciembre de 2001, habiéndose producido la fusión por absorción de  DIRECCION000  . a partir de febrero de 2010. II. La trabajadora celebro con  DIRECCION000  . Nº 9359 los siguientes contratos de trabajo en distintos periodos temporales: *Del 2.11.00 al 31.12.00, sin estar en alta en Seguridad Social del 1 al 7 de enero de 2001 (7 días). *Del 8.01.01 al 31.07.01 *Del 1.08.01 al 1.10.01, sin estar en alta en Seguridad Social del 2.10.01 al 1.11.01 (30 días). *Del 2.11.01 al 12.11.01, sin estar en alta en Seguridad Social del 13.11.01 al 9.12.01 (26 días) en que estuvo percibiendo prestación por desempleo. III. Resulta de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Alicante. IV. La actora estuvo en situación de baja maternal desde el 22.08.12 hasta diciembre de 2012 y tras incorporarse a su puesto, solicitó la reducción de la jornada para el cuidado de hijo menor, siéndole aplicada a partir del 11.01.13, con horario de 09:00 a 14:30 horas, encontrándose en dicha situación de guarda legal en el momento del despido (doc. 9 de la actora y 8 de la demandada). Desde 2009 ya tenía reducida la jornada laboral por cuidado de otro hijo. V. La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

SEGUNDO. Sobre la empresa: I. La mercantil demandada es el resultado de la fusión por absorción de las siguientes seis empresas: DIRECCION001  .,  DIRECCION002  .,  DIRECCION003  .,  DIRECCION004  .,  DIRECCION005  . Y  DIRECCION006 . Mediante dicho proceso la sociedad  DIRECCION004  . absorbió a las otras cinco mercantiles, cambió su
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denominación por la de  DIRECCION000  . y las cinco sociedades que fueron absorbidas se extinguieron como consecuencia de la fusión. La fusión por absorción se produjo el 3 de febrero de 2010, siendo publicada en el Boletín O?cial del Registro Mercantil de 3.03.10 (doc. 56 de la demandada), habiéndose subrogado la demandada en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las empresas absorbidas, con respecto de todas las condiciones laborales de los trabajadores. II. La actividad esencial de la demandada es la producción agrícola y el envasado, producción y comercialización de frutas y hortalizas. Cuenta con más de trescientos trabajadores. III. La empresa tiene distintos centros de trabajo en el territorio español. La actora prestaba servicios en el centro de trabajo denominado  NUM000  , sito en la Partida de  DIRECCION007  en  DIRECCION008  (Alicante). En el centro de trabajo en el que venía trabajando la actora se realiza el procesado y envasado de diversos productos hortofrutícolas, como son el tomate rallado, tomate seco, zumo de tomate, piña, coco y granada. La empresa tiene otros almacenes y lugares de trabajo de recogida, almacenamiento y preparación para comercializar sus productos hortofrutícolas. IV. La empresa tenía suscrito un contrato de interproveedor con Mercadona S.A. desde el 13.03.03 en que ?rmaron un convenio marco de buenas prácticas comerciales, dedicándose en exclusividad la demandada a aprovisionar a los supermercados de la cadena de Mercadona de tomates, plátanos y otras frutas tropicales y aquellos sólo se proveían de  DIRECCION000  . V. Con el tiempo a la demandada le ha interesado tener otros clientes aparte de Mercadona, debido a que la colaboración con aquella se entrometía en su línea empresarial de actuación. En fecha 20.09.13 por voluntad de la demandada se ?rmó un ?niquito del convenio marco de buenas prácticas comerciales suscrito entre ambas sociedades, en virtud del cual la mercantil dejará de ser interproveedora de la cadena de supermercados de Mercadona de manera gradual hasta septiembre de 2016, comprometiéndose  DIRECCION000  a suministrar los siguientes quilos de mercancía para la cadena de centros Mercadona en diferentes períodos temporales hasta el 20.09.16: del 20.09.13 al 20.09.14, 77 millones de kilos, del 20.09.14 al 20.09.15, 60 millones de kilos y del 20.09.15 al 20.09.16, 45 millones de kilos (doc. 55 de la demandada). Vl. Se ha producido una disminución circunstancial de las ventas por esa decisión de la demandada, que está iniciando actividades con nuevos clientes y nuevos productos, como zumo de granada para el Rincón del Gourmet de El Corte Inglés o línea de gazpacho y salmorejo para Carrefour y Eroski. Actualmente también se encuentra en negociaciones con la cadena de supermercados Dia.

TERCERO. De las circunstancias del cese. I. El 29.11.13 la empresa demandada entregó a la actora la carta, que obra en autos y cuyo texto se da íntegramente por reproducido, en virtud de la cual le comunicaba su despido con fecha de efectos de ese mismo día por causas productivas y organizativas, al amparo del artículo 52.c del ET , reconociendo en la propia comunicación escrita que a la trabajadora le corresponde una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades por importe de 9.051,97 euros, así como la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso en la noti?cación del despido de 328,50 euros. II. El despido se noti?có a la representación de los trabajadores y junto con la carta la empresa entregó a la trabajadora un cheque nominativo a favor de aquella de su cuenta corriente de La Caixa por el importe total de 9.380,46 euros (equivalente a la suma de las dos indemnizaciones referidas), poniendo a su disposición en ese momento tanto la indemnización por despido objetivo como por falta de preaviso (doc. 1 de la demandada). III Tras el despido de la actora la demandada ha procedido a realizar contrataciones temporales.

CUARTO.- Sobre la situación organizativa y productiva de la empresa: a) Situación productiva: I. La empresa trabaja con productos perecederos y bajo pedido y en el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora se realiza el procesado y envasado de diversos productos hortofrutícolas, como son el tomate rallado, tomate seco, zumo de tomate, piña, coco y granada. II. Las distintas líneas de procesado de frutas, que lo son bajo pedido del cliente pues no hay stock de productos perecederos, no funcionan todos los días. Algunas lo hacen dos o tres días a la semana, como la piña, y otras, como el tomate seco, 24 horas durante 10 o 12 días en que se encienden los hornos y luego para.
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III. Se dan por reproducidas el número de unidades procesadas, envasadas y facturadas por los productos tratados en la planta donde trabaja la actora desde enero de 2012 a noviembre de 2013, recogidas en la carta de despido, relativas a las líneas de producción de tomate seco (Mercadona y Alemania), tomate rallado, zumo de tomate, piña, coco y granada. IV. Por decisión del cliente Mercadona la granada se dejó de producir desde febrero de 2013 y el coco desde julio de 2013. V. Como consecuencia de la suscripción del ?niquito del convenio marco de buenas prácticas comerciales entre la demandada y Mercadona, la producción de la empresa destinada a proveer a los supermercados de Mercadona ha venido descendiendo progresivamente, de conformidad con lo convenido por las partes en dicho acuerdo. V. Como consecuencia de la suscripción del ?niquito del convenio marco de buenas prácticas comerciales entre la demandada y Mercadona, la producción de la empresa destinada a proveer a los supermercados de Mercadona ha venido descendiendo progresivamente, de conformidad con lo convenido por la partes en dicho acuerdo. VI. Igualmente, como consecuencia de la suscripción del referido ?niquito del convenio marco de buenas prácticas comerciales entre la demandada y Mercadona, la empresa viene desarrollando otras líneas de producción al margen de Mercadona de nuevos productos para nuevos clientes: zumo de granada, gazpacho y salmorejo, por ahora. B) Situación organizativa: I. Antes del despido, en la plantilla de la empresa coexistían, junto con los trabajadores ?jos, trabajadores ?jos discontinuos que prestaban sus servicios de forma intermitente, siendo llamados por orden de antigüedad, y trabajadores eventuales, que prestaban servicios igualmente de forma intermitente aquellos días de mayor actividad en que estaban trabajando todos los ?jo y los ?jos discontinuos. II. Desde diciembre de 2012 (9 meses antes de que la empresa propusiera a Mercadona el ?niquito del convenio marco existente entre ambas de buenas prácticas comerciales) la demandada estableció una distribución irregular de la jornada de los trabajadores ?jos del centro de trabajo de la actora, interrumpiendo su actividad de forma rotativa durante algunos días, con la intención de recuperar las jornadas cuando fuera posible, existiendo a ?nales del 2013 de un excedente de aproximadamente 1.080 horas (equivalente a la jornada anual de un trabajador ?jo). En ese marco la empresa abonaba a cada empleada el salario en función de los días trabajados, retribuyendo de este modo a los trabajadores ?jos como si fueran ?jos discontinuos. III. El centro de trabajo donde prestaba servicios la actora en noviembre de 2013 había un total de 29 trabajadores ?jas con la categoría de peón y dos empleados ?jos discontinuos. IV. Ante esa situación distribución irregular de la jornada de las trabajadoras ?jas y el previsible descenso de la producción para Mercadona a partir del 20.09.12, la empresa procedió al despido objetivo de tres trabajadoras ?jas el 20.05.13, habiendo sido declarada judicialmente la procedencia de dos de esos despidos y la improcedencia del tercero, encontrándose recurrida esta última sentencia en suplicación. Después, en noviembre de 2013, a poco más de un mes para ?nalizar el 2013 y ante la imposibilidad de recuperar las horas pendientes por las trabajadoras ?jas que habían dejado de prestar servicios durante algunos días en virtud de la distribución irregular de la jornada, se les ofreció por la empresa la posibilidad de aceptar la transformación de sus contratos inde?nidos en discontinuos como alternativa a la extinción contractual por causas objetivas, garantizándoles su llamamiento durante al menos el 50% de la jornada anual establecida en el Convenio colectivo del sector y teniendo preferencia para prestar servicios en su centro sobre otros trabajadores. A ello accedieron 11 empleadas, que suscribieron un contrato el 29.11.13, en el que se plasma un descanso de producción cuyo contenido se da por reproducido (doc. 42 de la demandada), y al que se adhirieron dos empleadas más los días 13 y 21 de enero de 2014. La mayoría de estas trabajadoras han continuado prestando servicios sin ninguna interrupción desde dicha fecha. En total 13 trabajadoras ?jas inde?nidas aceptaron la propuesta empresarial y pasaron a ?jas discontinuas, junto con los 8 discontinuos ya existentes en el centro  NUM000  , pasando a ser un total de 21 ?jos discontinuos. Las restantes 18 trabajadoras ?jas inde?nidas que se negaron a suscribir dicho acuerdo, entre ellas la actora, fueron despedidas entre el 25 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013 por causas organizativas y productivas con idénticas cartas de comunicación de la decisión extintiva, habiendo presentado demanda de despido todas las empleadas y habiendo recaído sentencias que declaran su procedencia, otras la improcedencia del cese contractual y algunas la nulidad, quedando aún demandas pendientes de juicio y resolución.
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V. Tras el despido de las 18 operarias, en el centro de trabajo de la actora, Planta de envasado, se ha mantenido la ocupación efectiva prácticamente todo el año de los trabajadores ?jos discontinuos y la empresa demandada ha procedido a realizar contratación de eventuales. Se da por reproducidos los informes de vida laboral de la empresa que constan en su prueba documental como documentos nº 43, 44, 53 y 54.

QUINTO. De la situación laboral de la demandante tras el cese: La actora viene percibiendo prestación por desempleo tras el despido.

SEXTO. Sobre las cantidades reclamadas: No consta que la empresa adeude cantidad alguna a la trabajadora.

SÉPTIMO. Sobre las formalidades del proceso: I. En fecha 27 de enero de 2014 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el día 19 de diciembre de 2013, con el resultado de sin avenencia. II. La demanda origen de las presentes actuaciones fue presentada ante el Decanato de los Juzgados de esta localidad el día 14 de enero de 2014.»

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la empresa  DIRECCION000  . formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa  DIRECCION000  ., frente a la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante , en autos sobre despido seguidos a instancia de doña  Flora  frente a la precitada recurrente; y en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, y desestimación de la demanda, debemos declarar y declaramos procedente el despidos de la actoras. Se acuerda la devolución de las consignaciones y del depósito constituido para recurrir así como la cancelación, de los aseguramientos prestados una vez ?rme la presente. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.»

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la representación procesal de D.ª  Flora  interpuso el presente recurso de casación para la uni?cación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por: la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 2 de junio de 2015 (rec. suplicación 1162/15); por el TSJ de la Unión Europea de 13 de Mayo de 2015 (asunto C-392/13 ); por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de mayo de 2016 (rec. suplicación 932/16) y la de fecha 22 de septiembre de 2015 (rec. suplicación 2080/15) del mismo tribunal. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. Las cuestiones suscitadas se centran en decidir si el despido objetivo por causas productivas y organizativas es nulo por represalia, y si cabe apreciar fraude de ley por superar los umbrales del art. 51 ET ; y, subsidiariamente, si cabe declarar su improcedencia por insu?ciencia de la cuantía indemnizatoria y por inexistencia de la causa de acuerdo con la «doctrina del buen comerciante». 2. La trabajadora demandante prestaba servicios con categoría profesional de peón y antigüedad reconocida de 02/11/2000, para la demandada  DIRECCION000  , dedicada a la agricultura y comercialización de productos agroalimentarios. La empresa tenía suscrito un «contrato de interproveedor» con Mercadona SA desde marzo de 2003, y había ?rmado con ella un convenio marco de buenas prácticas comerciales, dedicándose la demandada en exclusividad a aprovisionar a los supermercados de Mercadona de determinados productos. Pero a  DIRECCION000  le interesaba tener otros clientes aparte de Mercadona, razón por la cual el 20/09/2013 las empresas ?rmaron el ?niquito del citado convenio a iniciativa de la demandada, para dejar de ser ésta la proveedora de Mercadona de manera gradual hasta septiembre de 2016 con arreglo a las condiciones pactadas. Desde diciembre de 2012 la empresa demandada ha llevado a cabo otras medidas previas al despido, como la distribución irregular de la jornada de los trabajadores ?jos o la conversión de contratos ?jos a la modalidad de ?jos discontinuos. Esta última medida adoptada en noviembre de 2013, fue aceptada por 13 de las 29 empleadas que la empresa tenía en el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora, denominado NUM000  , sito en la Partida de  DIRECCION007  en  DIRECCION008  (Alicante), y la mayoría de ellas han

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continuado prestando servicios sin ninguna interrupción. Las 18 restantes que se negaron a novar su contrato, fueron despedidas entre el 25 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013 con idénticas cartas. La actora fue una de ellas, y el 29/11/2013 recibió carta de despido por causas productivas y organizativas Tras el despido de las 18 operarias, en el centro de trabajo de la actora se ha mantenido la ocupación efectiva prácticamente todo el año de los trabajadores ?jos discontinuos, y la demandada ha procedido a realizar la contratación de eventuales. 3. La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de junio de 2016 (Rec. 1053/2016 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por  DIRECCION000  , frente a la sentencia de instancia que había declarado nulo el despido impugnado, declarando su procedencia. La sentencia acepta la revisión del hecho probado primero para ?jar correctamente el salario de la actora (que fue calculado de forma errónea en el auto de aclaración de la sentencia de instancia) en 19,75 €/día correspondiente a la jornada reducida de 5 horas diarias que venía realizando, y llega a la conclusión de que, contrariamente a lo mantenido por la trabajadora, la indemnización fue determinada correctamente y que por eso no puede tildarse de insu?ciente. Por otra parte, aprecia la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas, con arreglo a la prueba aportada por la demandada que acredita el descenso de producción, teniendo en cuenta además que la plantilla se ha venido reduciendo paulatinamente desde el año 2011, y que la empresa ha adoptado otras medidas ya señaladas con carácter previo a los despidos. Finalmente, descarta que el despido se produjera por represalia, porque la trabajadora se negara a aceptar la novación de su contrato a ?jo discontinuo porque con ello lo que la empresa le ofreció fue una alternativa al despido al que se veía abocada por el descenso de la producción, por lo que el despido no constituye represalia alguna, habiendo demostrado la empresa que resulta justi?cado y proporcionado a los ?nes pretendidos.

TERCERO.- Recurre la trabajadora en casación para la uni?cación de doctrina, articulando cuatro motivos de recurso, debiendo sobre este punto recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en con?ictos sustancialmente iguales ( SSTS 5-10-16 R. 1168/15 ; 25-10-16 R. 2943/14 , 2099/15 , 2253/15 , 2510/16 y 28-10-16 R. 2091/15 , entre las más recientes). Los motivos de recurso se desarrollan como sigue: 1.- El primer motivo referido a la vulneración de la garantía de indemnidad, indicando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 2 de junio de 2015 (Rec. 1162/2015 ). Dicha sentencia examina el supuesto de una de las 18 trabajadoras cesadas en la misma empresa junto con la actora, concurriendo circunstancias fácticas sustancialmente iguales a las acreditadas en la sentencia recurrida, incluso el ofrecimiento de la empresa de convertir el contrato ?jo en ?jo-discontinuo, lo cual no fue aceptado. A pesar de ello, en la sentencia de contraste, se resuelve declarando la nulidad del cese por vulneración del derecho de indemnidad. Ha de estimarse, respecto a este motivo relativo a la cali?cación del despido, que concurren los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS . de existencia de contradicción que es presupuesto de admisibilidad del recurso en uni?cación de doctrina. 2. En segundo lugar alega que el despido debe declararse nulo porque se superaron los umbrales del art. 51.1 ET , señalando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13 ), que declaró que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la «empresa » como única unidad de referencia, concluyendo que: «el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo ( …) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían cali?carse de despido colectivo (…)». Pero en la sentencia recurrida ese debate se omite absolutamente porque la cuestión no fue suscitada en suplicación, tal como señala propia Sala de Valencia en el auto de 6 de septiembre de 2016 que rechaza el complemento solicitado por la actora al respecto. Pues, efectivamente, del examen del escrito de impugnación del recurso no se deduce que la impugnante articulara ningún motivo de oposición al respecto, no pudiendo considerarse como tal la referencia que realiza a que si la empresa «no hubiera optado por ver si los 31 trabajadores pasaban por el aro de modi?car sus condiciones, tendría que haber hecho un ERE, puesto que hubiera tenido que despedir a casi toda la plantilla» ningún. Lo que impide apreciar la contradicción porque para ello se precisa que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad

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de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales», SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ). Y resulta claro que dichas identidades no se producen si una sentencia resuelve sobre un tema y la otra no lo hace. 3. En tercer lugar la trabajadora argumenta que el salario tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización no es el correcto, porque es inferior al previsto en el convenio colectivo, y que por eso el despido es improcedente. En la sentencia recurrida el salario regulador de la actora queda ?jado en 19,75 €/día, por la jornada reducida de 5 horas diarias equivalentes a 31,60 € por jornada completa de 8 horas, al advertirse el error aritmético en el cálculo cometido por la juzgadora de instancia, conviniendo por ello en la su?ciencia de la indemnización de despido. Sin embargo, en la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de mayo de 2016 (R. 932/2016 ), la empresa recurrente había partido de una cifra salarial diaria que no había resultado acreditada, al no haber prosperado su motivo de revisión fáctica, por lo que quedaba inalterado el salario regulador ?jado por la sentencia de instancia, y tampoco había quedado desvirtuada la a?rmación de que la trabajadora venía siendo retribuida como trabajadora ?ja discontinua, en lugar de como trabajadora ?ja, siendo ésta la circunstancia de la que partía la Juez a quo para declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización. 4. Finalmente, en el cuarto punto de contradicción la recurrente cuestiona la concurrencia de la causa del despido acuerdo con la «doctrina del buen comerciante». La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de septiembre de 2015 (R. 2080/2015 ), entendió que no se podía considerar razonable una actuación empresarial como la que se enjuiciaba en ese caso, en la que se procedió a extinguir el contrato de una trabajadora con una antigüedad de casi 7 años y al mismo tiempo se realizaban 36 nuevas contrataciones con categorías similares a la que ostentaba la demandante. La empresa cerró el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, que se encontraba en la c/  DIRECCION009  de la ciudad de Alicante, y abría al mismo tiempo 3 nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante, contratando a 36 nuevos trabajadores como inde?nidos y con similar categoría profesional a la de la actora, concluyendo la Sala que lo ocurrido en este caso, a falta de justi?cación o explicación, no es razonable ni se ajusta a la ?nalidad y propósito perseguido por el legislador en los artículos 51 y 52 c) del ET que exigen que el despido del trabajador responda a una «causa objetiva»; y que el sacri?cio del empleo que supone todo despido obedezca a una de las razones que se expresan ahora en el artículo 51.1 del ET ; y difícilmente se puede alegar que existe una razón productiva para despedir a la demandante, cuando al mismo tiempo que se produce la extinción de su contrato se está contratando a otras personas para realizar el mismo trabajo que aquella hacía si bien que en distinto centro. Tampoco se aprecia la contradicción porque las circunstancias que concurren en cada caso son distintas. Así, en la sentencia recurrida la empresa demandada adoptó diversas medidas antes de recurrir al despido, como es la distribución irregular de la jornada y la novación de los contratos ?jos en ?jos discontinuos, garantizando su llamamiento durante al menos el 50% de la jornada anual establecida en el convenio, resultando que las 13 empleadas – de las 29 de plantilla – que novaron su contrato han seguido prestando servicios prácticamente todo el año, mientras que las 18 restantes fueron despedidas por causas productivas y organizativas, habiendo procedido la empresa con posterioridad a realizar contrataciones temporales. Sin embargo, en la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de septiembre de 2015 (R. 2080/2015 ), lo que ocurre es que a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas por el cierre del centro de trabajo en el que ésta prestaba servicios, la empresa procedía a abrir tres nuevos supermercados en la misma provincia, contratando a 36 nuevos trabajadores inde?nidos y con similar categoría profesional a la de la actora.

CUARTO.- Superado el requisito de la contradicción en relación al primer motivo de recurso, procede el examen del mismo. Se denuncia por la recurrente la infracción del art. 24.1 CE , en su vertiente de vulneración del derecho a la indemnidad. Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

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» (…) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser cali?cada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; […] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; […] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre – que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial di?cultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, di?cultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 – […] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre – para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador a?rme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria su?cientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; […] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante a?rmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; […] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; […] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; […] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -). 4.- Inexistente vulneración de derechos fundamentales en autos.- En el caso de autos, la sentencia de instancia rechaza tácitamente el carácter represaliante que la demanda atribuye al cese de la trabajadora, sin llegar a hacer consideración alguna al respecto y centrándose exclusivamente en la existencia de causa objetiva para poner ?n a la relación laboral. Tal actuar procesal es ciertamente indebido, en tanto que «… la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el ?n de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte mani?estamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; […] 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. También, SSTS SG 17/02/14 -rco 142/13 -, FJ 3.2 ; SG 17/02/14 -rco 142/13 -, FJ 3.2 ; y SG 19/02/14 -rco 174/13 -).». En el presente caso, no puede estimarse que concurra la vulneración de la garantía de indemnidad, al constar acreditado que el despido de la trabajadora dimana, como se ha dicho, de la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas, que acredita el descenso de producción, teniendo en cuenta además que la plantilla se ha venido reduciendo paulatinamente desde el año 2011, y que la empresa ha adoptado otras medidas con carácter previo a los despidos, como resulta del relato de hechos probados. Por ello, ha de descartase que el despido se produjera por represalia, porque la trabajadora se negara a aceptar la novación de su contrato a ?jo discontinuo, porque con ello lo que la empresa le ofreció fue una alternativa al despido al que se veía abocada por el descenso de la producción, habiendo demostrado la empresa que la medida resulta

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justi?cada y proporcionada a los ?nes pretendidos, sin que por otro lado, se constate ni se alegue por la actora la realización de alguna actividad que pudiera ser causa de la alegada represalia. Por ello, ha de estimarse que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida, coincidente con la expuesta, procediendo la desestimación del recurso. Y sin que a ello obste que la sentencia de contraste resuelva sobre un asunto sustancialmente igual al presente, de trabajadora de la misma empresa en iguales circunstancias, y a pesar de ello llega a la conclusión de que existe vulneración de la garantía de indemnidad con base a que posteriormente a los despidos hubo otras contrataciones y además estima que los despidos no han sido debidamente justi?cados por la empresa, contrariamente a lo que resuelve la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, y la con?rmación de la sentencia recurrida. Sin que proceda la condena en costas ( art. 235 LRJS ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le con?ere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1) Desestimar el recurso de casación para la uni?cación de doctrina interpuesto por el letrado D. José María Orellana Pizarro Ruíz de Elvira, en nombre y representación de Dña.  Flora  . 2) Declarar la ?rmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de junio de 2016, en el recurso de suplicación nº 1053/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante , en los autos nº 40/2014 (y Auto de aclaración de 02/06/2015), seguidos a instancia de dicha recurrente contra »  DIRECCION000  » y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido. 3) No realizar pronunciamiento sobre imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y ?rma.