04 May falta de legitimacion activa – venta de hipotecas a fondos de inversion –

Sin tu conocimiento, el banco que te ha concedido el préstamo para que compres casa utiliza tu hipoteca para financiarse o aumentar su rentabilidad. ¿Cómo? A través de la ‘titulización’ o, lo que es lo mismo, agrupando las hipotecas en paquetes para venderlos a grandes inversores. Aunque la cláusula del contrato hipotecario que permite esta práctica fue declarada nula por el Tribunal Supremo en 2009, los bancos continúan incluyéndola y haciéndola efectiva.

Esa práctica se ha convertido en un ‘talón de Aquiles’ para muchas entidades financieras, que podrían ver como miles de deudores hipotecarios les reclaman judicialmente la devolución de la vivienda de la que han sido desahuciados. Y es que, según afirma el Banco de España (BdE), “la titulización de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo”.

El desalojo de un deudor hipotecario cuya hipoteca haya sido titulizadase entendería como irregular ya que el banco que concedió la hipoteca e inició el proceso de desahucio no sería ya el propietario del préstamo. Además, debería haber notificado la cesión del préstamo y respetado los derechos de tanteo y retracto del prestatario.

Entonces, ¿Qué posibilidades tiene un deudor hipotecario que, tras una ardua investigación, ha descubierto que su hipoteca se encuentra titulizada? Lo cierto es que las ‘titulizaciones’ hipotecarias abren un nuevo abanico de defensa para los deudores hipotecarios:

• Como ya se explicó en un artículo anterior, si una hipoteca se encuentra titulizada, el banco prestamista pierde la titularidadsobre la misma. Es decir, deja de ser el dueño de los derechos aparejados a la deuda, y por tanto no puede reclamar dicha deuda.
• Si a pesar de no ser el dueño de la deuda generada porque ha titulizado la hipoteca –y por tanto la ha cobrado (con un importantísimo descuento)– emprende un procedimiento de ejecución hipotecaria, hay un defecto procesal denominado falta de legitimación activa, que podrá alegar el deudor para que dicho procedimiento sea archivado, como así viene ocurriendo en algunos juzgados y tribunales.
• Si el deudor hipotecario se entera de que su hipoteca está titulizada cuando el procedimiento se encuentra ya avanzado podrá solicitar la nulidad del mismo invocando sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la indefensión provocada por la falta de conocimiento de la cesión de la hipoteca realizada y la falta de puesta en conocimiento del juzgado por parte del banco.

Cuestión importante, y que merece un apartado especial, es la de aquellos casos en los que el deudor hipotecario ya ha sido desahuciado de su vivienda y descubre que, al tiempo de iniciar el proceso de ejecución, el Banco ya había titulizado su vivienda.

En estas situaciones, el defecto procesal de falta de legitimación activa al que me he referido anteriormente también existía. Es decir, el Banco ejercitó una acción ante el juzgado que no le correspondía por no ser el dueño de los derechos aparejados a la deuda, y además muy posiblemente se adjudicó la vivienda en subasta.

Pues bien, en estos casos el deudor podrá obtener –o al menos debería de intentar obtener–, siempre que se encuentre dentro del plazo de cinco años previsto desde el último acto procesal que haya habido (normalmente el desahucio), la devolución de su vivienda si todavía se encuentra dentro del patrimonio del banco que se la adjudicó. Si no, podrá reclamar una indemnización equivalente al valor de una vivienda de similares características. Para ello habrá de interponer el procedimiento judicial oportuno para nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

No es irreal lo afirmado en el párrafo anterior. Por un defecto procesal –aunque distinto– ya en el año 1998 obtuve sentencia del Tribunal Supremo declarando la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria que había finalizado con su correspondiente desahucio, obteniendo unos derechos indemnizatorios que tuvieron que ser abonados por la entidad.

Según recoge una nota de prensa emitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, si tenemos en cuenta los datos facilitados por laComisión Nacional de Valores (CNMV), que es la institución encargada del registro de las escrituras de constitución de los ‘Fondos de Titulización’,el total de hipotecas ‘revendidas’ asciende a 842.119 millones de euros. Esto significa que una gran cantidad de los préstamos otorgados por entidades financieras han sido titulizados. Así, por ejemplo, sólo en 2007 los bancos ‘titulizaron’ hipotecas por un valor de 141.627 millones de euros.

A la espera de lo que diga Europa

Mañana, 26 de abril, se inicia el juicio en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dará a conocer su decisión sobre la fecha desde la que se ha aplicar la nulidad de las ‘cláusula suelo’, es decir, la comúnmente conocida como retroactividad. Y no solo eso, el TJUE también se va a pronunciar sobre las ‘titulizaciones’ hipotecarias.

El titular del juzgado nº 11 de Vigo, avalado por la fiscalía como máxima representante de la defensa de los derechos de consumidores y usuarios, ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE, por la que le pregunta si es conforme al derecho de la Unión una normativa que permite la cesión a un tercero de un crédito litigioso, sin que se exija una notificación fehaciente al consumidor sobre dicha cesión, y sin que sea preciso que se indique el precio de adquisición, señalando el descuento realizado.

Además, le cuestiona si es legal que haya una limitación de los derechos de tanteo y retracto del deudor hipotecario durante la fase del procedimiento hipotecario de ejecución, no pudiendo ejecutarlos hasta que dicho proceso haya terminado y teniendo que hacerlo con posterioridad a través de otro juicio y en un reducidísimo plazo de 9 días.

Está claro que, conocida la ‘titulización’ de su hipoteca por parte del deudor hipotecario, éste puede ejercer sus derechos de tanteo y retracto, si bien es necesario determinar cuándo puede hacerlo, cuestión que habrá de ser resuelta nuevamente por el TJUE a la vista de la cuestión prejudicial planteada.