27 Sep Abogados en asunto de Acoso Laboral en Valencia – mobbing en el trabajo- delito de acoso laboral –
Número epígrafe: 18
Título epígrafe: Estudio jurisprudencial del delito de acoso laboral
TEXTO:
Estudio jurisprudencial del delito de acoso laboral
Rafael Ortueta de Benito
Inspector Jefe CNP. Letrado habilitado
Jefe del Área de Asistencia Letrada. Policía Nacional
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ámbito penal. 2.1 El delito de acoso laboral en el Código Penal. 2.2 Estructura del tipo penal. 2.2.1 Bien jurídico protegido. 2.2.2 Conducta típica. 2.2.3 ¿El delito de acoso laboral es un delito de resultado o de mera actividad?......
1. Introducción
El acoso laboral no es un fenómeno nuevo, es muy antiguo, aunque se empezó a estudiar en la década de los 80277, siendo considerado como un problema de salud por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Unión Europea (UE), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de ser tipificado como infracción penal por nuestro Código Penal.
La Real Academia Española define el acoso laboral o «mobbing» como «una acción encaminada a producir malestar, miedo o terror en una persona o grupo de personas respecto de su lugar de trabajo, que afecta a la dignidad de los trabajadores y a su derecho a la intimidad».
El termino mobbing278 comprende el acoso moral y psicológico en el trabajo, siendo objeto de un estudio multidisciplinar, participando la psicología, la sociología y el derecho. En el ámbito jurídico afecta a varias ramas del derecho, concretamente al derecho penal, al derecho laboral y al derecho administrativo.
En este artículo nos centraremos en el estudio del acoso laboral desde el punto de vista penal, pero haremos una referencia obligada al plano laboral, sin olvidar, el ámbito administrativo.
Todo conflicto laboral no es sinónimo de acoso laboral y no todo ejercicio de la capacidad de dirección del empleador es equivalente a hostigamiento, abuso o acoso.
El acoso laboral no debe confundirse con otros problemas en el ámbito del trabajo como puedan ser las malas relaciones laborales con el jefe o entre compañeros o el estrés laboral.
La discriminación en la vida laboral y el acoso sexual y de otro tipo en el trabajo guardan una importante relación con el acoso en el trabajo.
El Estatuto de los Trabajadores no recoge una definición de acoso laboral, pero en su artículo 4.2 apartado e) establece que «los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo».
El Estatuto no define el término acoso laboral, pero si deja claro que el trabajador tiene derecho a la protección frente al acoso, consecuencia del respeto a derechos fundamentales como la dignidad y la intimidad.
En el ámbito europeo, existen multitud de referencias al acoso moral en el lugar de trabajo, recomendando a los poderes públicos de cada Estado Miembro la necesidad de poner en práctica políticas de prevención eficaces y definir procedimientos adecuados para solucionar los problemas que ocasiona.
Un grupo de expertos279 europeos que estudian el fenómeno del acoso, lo definen como «el comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y recurrentes durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o varias personas, con el objetivo de hacerle el vacío».
Según varias investigaciones a nivel europeo, las mujeres son víctimas de fenómenos de acoso moral con mayor frecuencia que los hombres, ya se trate de un acoso vertical, descendiente (de un superior a un inferior) o ascendiente (de un inferior a un superior), de acoso horizontal (entre colegas del mismo nivel) o mixto.
El acoso en el trabajo es considerado un riesgo psicosocial y obliga a los empresarios a la adopción de medidas preventivas tanto de carácter individual como colectivo.
Siguiendo estas recomendaciones, en la Administración Pública, se aprobó el Protocolo280 de Actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado. Sucesivamente han ido adaptándose o aprobándose similares Protocolos en varios organismos de las diferentes Administraciones Públicas, por ejemplo, en la Dirección General de la Policía281.
En el citado Protocolo se recoge que «la Constitución Española reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona, (artículo 10), la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda a los poderes públicos, en el artículo 40.2, velar por la seguridad e higiene en el trabajo».
El Protocolo de Actuación frente al acoso laboral de la Administración General del Estado, define el acoso laboral, moral o psicológico como «la exposición a conductas de Violencia Psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s desde una posición de poder –no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos–, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud».
Esta definición será más amplia que la definición recogida en el delito tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal, que sólo podrá ser cometido por los superiores jerárquicos del trabajador.
El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo282, también ha definido el término acoso laboral como «una situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma reiterada y recurrente (como media una vez por semana) y durante un periodo de tiempo prolongado (como media seis meses), sobre otra y otras personas en el lugar de trabajo, con el objetivo de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que acabe abandonando el lugar de trabajo».
Las manifestaciones de violencia y acoso en las relaciones laborales deberán ser evitadas mediante campañas de prevención, información y sensibilización y mediante políticas y protocolos de intervención para proteger a las víctimas, depurando posibles responsabilidades laborales, civiles, administrativas y penales tanto de los agresores como de la empresa.
El mobbing o acoso laboral ocasiona numerosos problemas y consecuencias negativas a la víctima, la las empresas, a las organizaciones y a la Sociedad.
2. Ámbito penal
2.1 El delito de acoso laboral en el Código Penal
El delito de «mobbing laboral o funcionarial» es un delito de reciente aparición en nuestro derecho penal.
El acoso laboral, también denominado acoso moral o acoso psicológico o, en inglés, mobbing (o bulling o bossing dependiendo del contexto o situación), se refiere a los ataques sistemáticos contra la dignidad de la persona, a la tortura psicológica y al hostigamiento moral que sufren los trabajadores en su entorno de trabajo, por actos cometidos tanto por el empresario como por los propios compañeros de trabajo, siendo el carácter sistemático, que se manifiesta en la reiteración de los ataques, lo que lo diferencia del conflicto laboral puntual que puede surgir producto de las tensiones generadas en la relación laboral.
El delito de acoso laboral o mobbing, aparece específicamente tipificado en el artículo 173.1 del Código Penal, inciso segundo, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Esta reforma estuvo muy influida por la normativa comunitaria y la preocupación de las instituciones europeas de dotar de protección al trabajador frente a las conductas de acoso en las relaciones laborales.
El artículo 173 del Código Penal recoge en el apartado primero, primer inciso, el delito de trato degradante:
«1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».
En el segundo inciso del apartado primero, se tipifica el delito de acoso laboral o mobbing:
«Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima».
Un sector de la doctrina se mostraba contrario a la tipificación específica del delito de acoso laboral en este inciso segundo, al considerar que la respuesta penal estaba perfectamente cubierta con los tipos penales vigentes contra la libertad y contra la integridad moral.
En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio se justificaba la inclusión de esta novedad señalando que se incriminaba la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco hostil de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas al tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en las relaciones jurídico públicas.
Antes de la reforma del Código Penal en 2010, para castigar este tipo de comportamientos debía acudirse a otros tipos penales como las lesiones, amenazas, coacciones, trato degradante, injurias, delitos contra la intimidad o delitos contra los derechos de los trabajadores.
Cabe destacar que el tipo penal se encuadra en el titulo de los delitos contra la integridad moral (Título VII) y no en el titulo de los delitos contra los derechos de los trabajadores (Título XV).
2.2 Estructura del tipo penal
2.2.1 Bien jurídico protegido
El delito de acoso laboral es definido en el Código Penal como un atentado a la integridad moral de la persona que se perfecciona mediante actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso a la víctima.
El bien jurídico protegido es el derecho a la integridad moral recogido en el artículo 15 de la Constitución Española. El artículo 15 de la CE establece que:
«Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».
El Tribunal Constitucional afirma en relación a las tres nociones recogidas por este artículo 15 de la Carta Magna, que «son nociones graduadas de una misma escala que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente»,
El derecho a la integridad moral incluye el reconocimiento de la propia dignidad, y el respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia283, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.
La integridad moral configura un espacio propio, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto.
La garantía constitucional de la dignidad, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.
Hay un sector de la doctrina que defiende la consideración del delito de acoso como un delito pluriofensivo. Parten de la premisa de que el delito de acoso laboral puede afectar a un conjunto de derechos básicos y fundamentales del trabajador, a la dignidad de la persona, a no ser tratado de forma discriminatoria, al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Sin embargo, no deben confundirse las posibles consecuencias derivadas de prácticas de acoso que podrían afectar a la integridad física, al honor, los derechos de los trabajadores, entre otros, con los elementos definidores del delito, en el que la integridad moral es considerada el bien jurídico fundamental.
2.2.2 Conducta típica
El delito de acoso es un tipo penal que utiliza conceptos abiertos para integrar el tipo delictivo.
La conducta esta integrada por los siguientes elementos que deben concurrir conjuntamente:
– Realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante. Son conceptos genéricos de difícil precisión, en ocasiones situados a mitad de camino entre las malas relaciones laborales (atípicas) y el trato degradante (previsto y penado en el primer párrafo del artículo 173.1 CP). Requiere la realización de actos de claro e inequívoco contenido vejatorio que ocasione un padecimiento físico o psíquico al sujeto pasivo y que el comportamiento degradante o humillantes afecte al concepto de dignidad del sujeto pasivo del delito. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2018 afirma que son actos que producen terror o angustia suma en la víctima. La mera realización de estos actos no es suficiente para el perfeccionamiento del tipo penal, requiriendo además los elementos que se van a analizar a continuación. Se trata de actos de hostigamiento, de persecución o de violencia psicológica contra una persona o personas.
– Que tales actos sean realizados de forma reiterada. La reiteración equivale a una pluralidad de actos. Deben tener carácter insistente, sistemático y prolongado en el tiempo, generando un clima de hostilidad y humillación. Un solo acto hostil no puede dar lugar al delito de acoso laboral previsto en el segundo parrafo del artículo 173.1 CP.
– Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial. El ámbito de realización de la conducta es el trabajo por cuenta ajena, ya sea en una relación laboral como en una relación funcionarial. Abarca tanto las relaciones jurídico privadas como jurídico públicas.
– Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad. El sujeto activo debe ser el superior jerárquico del sujeto pasivo, de la víctima. El prevalimiento está recogido en el Código Penal como circunstancia agravante genérica en el artículo 22. El sujeto activo se aprovecha de sus prerrogativas, privilegios y ventajas para cometer el delito. La gran mayoría de la doctrina entiende que solo se persigue el acoso descendente, el realizado por el superior jerárquico, el bossing. El acoso ascendente, o entre iguales, podrá ser perseguido en el ámbito laboral, administrativo o civil, o penalmente si constituye un delito de trato degradante. Una solución para poder perseguir penalmente estas conductas, sería considerar que la relación de superioridad no se circunscribe al ámbito jerárquico, sino que incluye otras de naturaleza fáctica o circunstancia. El prevalimiento debe acreditarse y probarse, no basta la existencia de una mera relación jerarquía.
– Que tales actos tengan lal caracterización de graves. Este elemento cualificador del tipo, es el aspecto más controvertido del delito de acoso laboral, en buena medida constituye el elemento separador del ilícito penal del ilícito laboral o administrativo. El Tribunal Supremo284 ha tratado de precisar la gravedad de una conducta degradante, pues es indudable que el criterio de la gravedad, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, y concluye que «habrá de estarse al conjunto de las circunstancias en cada caso, entre las que se incluyen: la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima, en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen». Puesto que la reiteración constituye un elemento esencial del concepto, la gravedad, mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición. Si la reiteración implicara por sí, gravedad, no existirían acosos no graves, y el término gravedad sería un elemento superfluo. La gravedad del acoso no constituye una cuestión de hecho, sino que se debe concretar mediante una estricta valoración jurídica. Al constituir la reiteración un elemento esencial del tipo, la gravedad, mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición de actos.
– Que entre el daño psicológico producido al sujeto pasivo y la actuación del sujeto activo exista una clara y patente relación de causalidad. La lesión a la integridad moral de la víctima debe de ser imputable a la reiteración de los actos hostiles o humillantes que han sido realizados por el sujeto activo; es decir, ha de existir relación de causalidad entre la conducta desarrollada por el sujeto activo y el resultado del acoso producido.
2.2.3 ¿El delito de acoso laboral es un delito de resultado o de mera actividad?
La cuestión no es pacífica en la doctrina. Si consideramos que el grave acoso en la reiteración de conductas es el resultado de las mismas, consideraremos que es un delito de resultado.
Si por el contrario, consideramos que el grave acoso es un elemento tipificado en el delito, implícito en la conducta reiterada del sujeto activo, estaremos ante un delito de mera actividad.
La postura minoritaria, es la de los autores que defienden que nos encontraríamos ante un delito de mera actividad. La mayoritaria, la postura que defiende que se trataría de un delito de resultado, a imagen y semejanza del tipo básico de delito contra la integridad moral del párrafo primero del artículo 173.1 del CP.
También un sector de la doctrina considera el delito de acoso como de medios determinados285 y no de resultado puro, pues exige que el resultado tenga lugar mediante actos de grave acoso psicológico.
El problema es el hecho de que el tipo penal exija literalmente la producción de un grave acoso a la víctima, dando a entender que es un delito de resultado.
Ahora bien, a efectos de consumación del delito, nuestra jurisprudencia sostiene que basta con que la conducta desarrollada entrañe un riesgo relevante y suficiente para que la lesión pueda producirse, en el sentido de que tan sólo con que la conducta desarrollada sea considerada como idónea desde una posición ex ante para lesionar la integridad moral, será suficiente para entender que el delito de acoso laboral se ha consumado.
2.2.4 ¿Conducta activa o también es posible la forma omisiva?
Con respecto a la posibilidad de cometer el delito de acoso laboral de forma omisiva, la doctrina no es pacífica.
Algunos autores defienden que por la literalidad del precepto penal sólo cabria la comisión activa del delito.
Otro sector de la doctrina admite que el delito se puede cometer de forma omisiva, por ejemplo, no asignando tareas al sujeto acosado, no avisando de las posibles reuniones, no hablándole e ignorándole completamente, entre otras.
En nuestra opinión, el principio de taxatividad y la literalidad del tipo penal impiden acoger la modalidad de comisión exclusivamente omisiva, al requerir el precepto la comisión reiterada de actos hostiles y humillantes como conducta perseguida.
2.2.5 Elemento subjetivo: ¿Se admite la forma imprudente?
Aplicando el artículo 12 del Código Penal, que establece que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», el delito de acoso laboral o mobbing es un tipo de exclusiva comisión dolosa, no admitiendo al forma imprudente de comisión del delito, dado la falta de previsión expresa de las mismas.
El dolo, debe de abarcar no solo la consciencia respecto a los actos llevados a cabo, sino también sobre la incidencia e impacto de los mismos en la integridad moral de la víctima, y que el sujeto activo actúe conforme a esa voluntad.
Se admite tanto el dolo directo de primer grado, como el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias e incluso se admite la posibilidad del dolo indirecto o eventual.
Cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid número 18/2019 que recoge las posibilidades de los diferentes tipos de dolo aplicables en el delito de acoso:
«Sin duda describen una conducta exclusivamente atribuible a la actitud intencionada del acusado que incorpora el elemento subjetivo del dolo admisible también a título eventual, tal y como se expone en la propia sentencia; inclusive puede decirse que podríamos estar ante un dolo de consecuencias necesarias, no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta objetivamente afecta a la integridad moral, y consentir con ello. Ese dolo puede aparecer repentinamente; es compatible con un estado de ira; no exige una reflexión deliberativa seguida de una decisión meditada y asumida fríamente; la incidencia en el sentimiento de dignidad de la víctima fluye de la situación y el marco que son conocidos por el acusado en todos sus detalles (…) No es necesaria una motivación distinta a la propia descripción del hecho probado en secuencia querida por el acusado siendo muy pertinente la aplicación al caso del aforismo latino: res ipsa loquitur, de manera que exigir una prueba específica de una intencionalidad o una motivación ad hoc para justificar la concurrencia del ánimo tendencial en estos delitos, sería, mutatis mutandi, como reprobar una sentencia condenatoria por delito de hurto por limitarse a decir que el acusado se apoderó de la cartera de un tercero sin expresar qué pruebas abonan la presencia de un ánimo de lucro, ni motivar de forma específica por qué se ha deducido ese ánimo de lucro; por tanto, el elemento subjetivo se infiere sin más de la propia secuencia objetiva del hecho».
2.2.6 Penalidad
La pena a imponer por el delito de acoso laboral, es la misma pena prevista para el delito de trato degradante, prisión de seis meses a dos años.
Al ser tipificado el delito de acoso laboral dentro del titulo de los delitos contra la integridad moral, los jueces y tribunales tienen abierta la posibilidad de imponer alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 48 del Código Penal: Prohibición de residir en determinados lugares o de acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima (lugar de trabajo, domicilio u otros, prohibición de comunicarse con la víctima.
En virtud del artículo 48.4 del Código Penal, cabria la posibilidad de acordar que el control de estas medidas se realice a través de medios electrónicos que así lo permitan.
El delito previsto en el artículo 173.1, primer párrafo, puede ser cometido, o bien por medio de tan sólo un acto, si éste supera la suficiente gravedad que se exige, o bien por medio de una pluralidad de actos que revistan, singularmente considerados la suficiente gravedad para su apreciación como trato degradante.
En cambio para la apreciación del delito de acoso laboral se requiere que exista una pluralidad de actos (no cabe la condena por la realización de un único acto atentatorio contra la integridad moral); además de existir una reiteración en la conducta, con conexión entre todos los actos realizados; y se precisa de una gravedad (aunque inferior a la del trato degradante) en esa continuidad o pluralidad de actos considerados en su conjunto (no individualmente, como ocurre en el delito de trato degradante). Pero a efectos de pena, el resultado sería el mismo, porque tanto el trato degradante como el delito de acoso laboral tienen asignada la misma pena.
SI el acoso no es grave y se considera leve, se podría acudir al delito leve de vejaciones previsto en el artículo 173.4 del Código Penal.
Como crítica a la pena asignada, cabe mencionar que el delito de acoso laboral es castigado con mayor severidad que el delito de acoso sexual286 en cualquiera de sus modalidades (tanto horizontal como la modalidad agravada de acoso vertical).
2.2.7 Concursos
El artículo 177 del Código Penal recoge que:
«Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley».
Se ha establecido una regla concursal que castiga por separado los atentados que lesiones la integridad física o psíquica y los que lesionen la integridad moral.
Cabe destacar que no todo atentado a la integridad moral comportará un atentado a otros bienes jurídicos, siendo posible comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.
Por tanto, el delito de acoso laboral puede entrar en concurso real de delitos con delitos de lesiones, contra la libertad sexual, pero también con delitos contra los derechos de los trabajadores, aunque este último supuesto podría resolverse como concurso de normas por el principio de especialidad.
2.2.8 ¿Responsabilidad penal de la empresa como persona jurídica?
El Código Penal no prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por cometer delitos contra la integridad moral, por lo tanto, la empresa no responderá penalmente por los delitos de acoso laboral.
En cuanto a la posibilidad de considerar al empresario en posición de garante y cometer del delito por comisión por omisión, la mayoría de la doctrina descarta esta posibilidad al considerar que sería muy discutible que el comportamiento omisivo del empresario equivalga a la causación del resultado y también al considerar el delito de acoso como delito de medios determinados.
2.3 Casuística. Análisis jurisprudencial
Las conductas incluidas en el tipo penal son muy variadas. Cabe destacar entre otras:
– Amenazas, coacciones, ofensas.
– Ataques mediante medidas adoptadas contra el sujeto pasivo: el superior juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones, vacía de contenido sus funciones, no encomienda ningún tipo de tareas o le asigna funciones de inferior categoría.
– Ataque mediante el aislamiento social: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia de ubicación separándole de sus compañeros.
– Ataques a su vida privada.
– Agresiones verbales como gritarle, insultarle, criticar permanentemente su trabajo.
– Difundir rumores y criticas infundadas contra esa persona.
En cuanto a la jurisprudencia, vamos a subrayar los siguientes pronunciamientos de Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo:
2.3.1 Audiencias Provinciales
La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, número 184/2018, de 30 de mayo de 2018, afirma que «uno de los tratos más degradantes en el trabajo es hacer el vacío cuando se hace con la intención de que la persona trabajadora lo abandone. De hecho en la práctica judicial y forense son numerosas las referencias que se hacen a las situaciones de vacío y ninguneo como lesivas para la dignidad y consideración de quien las padece»
El Auto número 31/2017 de la Audiencia Provincial de Salamanca, define los elementos del tipo penal habitualmente exigidos por los tribunales:
– Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito.
– Un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto.
– Un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.
– En cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad que podrán ser reprochables en el ámbito laboral, pero en ningún caso constituirán infracción penal.
La Sentencia número 187/2016 de la Audiencia Provincial de Burgos, recoge una serie de criterios a tener en cuenta para la consideración de grave y continuo acoso. Afirma la resolución que «deberán valorarse el conjunto de circunstancias de cada caso concreto, entre las que se incluyen la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como otros relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima».
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2018, en la misma linea que la resolución anterior, recoge una serie de criterios para graduar el concepto relativo e indeterminado de la gravedad, requisito exigido por el tipo penal.
La resolución toma como referencia la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y afirma que: «el Tribunal, en sentencias de 2 de abril de 2013 y 8 de mayo de 2014, trata de precisar la gravedad de una conducta degradante, pues es indudable que el criterio de la gravedad, muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, por lo que ha de estarse al conjunto de las circunstancias en cada caso, entre las que se incluyen: la duración de los malos tratos, sus efectos sobre la integridad física y mental de quien los sufre, así como los relativos al sexo, edad, preparación, nivel cultural o el estado de salud de la víctima, en definitiva, al conjunto de circunstancias de todo tipo en que se producen».
2.3.2 Tribunal Supremo
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 mayo de 2021 que confirmó los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial, incluso en contra del criterio del Ministerio Fiscal que solicitó la absolución.
Los hechos fueron los siguientes: Penélope, auxiliar administrativo de una empresa de restauración, había estado de baja médica por ansiedad y depresión durante más de cinco meses. El mismo día de su reincorporación en la empresa, fue despedida disciplinariamente y, tras la impugnación judicial del despido, fue readmitida. Sin embargo, la readmisión fue irregular y fue destinada a tareas de cocina y otras que nada tenían que ver con su profesión. Tras ello, fue objeto de unas decisiones claramente arbitrarias dirigidas a presionarla, laminando así su dignidad y autoestima. No se le facilitaron los medios de trabajo que tenía con anterioridad, con menosprecio a su dignidad como trabajadora y con adjudicación de un puesto de trabajo indeterminado sin funciones claras ni concretadas. Ello generó malestar, ansiedad y situación atentatoria contra su integridad moral que la llevó, desgraciadamente, a quitarse la vida el 4 de agosto de 2015.
Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante, pues se constituye como una modalidad específica de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa
una posición de superioridad de la que abusa.
También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad.
Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes: a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves
Como hemos analizado anteriormente, los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, no podemos considerarlos como trato degradante, que es el único aspecto analizado por los jueces «a quibus», pues no se puede afirmar que se haya menoscabado gravemente su integridad moral. En cuanto deben conceptuarse como actos de hostigamiento que producen terror o angustia suma en la víctima, no se cumplen en el caso enjuiciado, pues desde luego que no pueden quedar reducidos ni a un cambio de despacho, o la entrega de la documentación a través del alcalde de la corporación municipal, ni a los escritos que pudieran dirigir los funcionarios anteriormente citados al alcalde. Si de lo que se trata es de la condena por un delito de acoso laboral, han de quedar, por tanto, fuera de la tipicidad que ofrece el art. 173.1.II los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal.
Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía.
Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo
Penélope había pedido la baja por un cuadro de ansiedad que fue perfectamente conocido por el acusado. De hecho, aquélla envió «…partes de baja y comunicaciones sobre su salud al correo electrónico de Torcuato». Por consiguiente, el acusado conocía la inestabilidad psicológica que aquélla padecía. Sabía el previsible impacto emocional que para Penélope iba a representar el reingreso en su empresa –reingreso impuesto judicialmente a la entidad para la que trabajaba– si se le obligaba a desempeñar tareas absolutamente impropias de su estatuto laboral. Y, sin embargo, fue indiferente a esos efectos, sin adoptar alguna medida que contrarrestara un estado de cosas que, aunque Gracia no llegara a exteriorizarlo, estaba acabando incluso con sus ganas de seguir viviendo
Los hechos proclamados en el juicio histórico son constitutivos de un delito de acoso laboral, tal y como entendió en la instancia el Juzgado de lo Penal número 4 y confirmó la Audiencia Provincial de Córdoba.
La Sentencia el Tribunal Supremo número 45/2021, de 21 de enero, que confirma una sentencia absolutoria en el marco de las relaciones funcionariales porque se descartó la gravedad del acoso. La resolución define con claridad los requisitos descritos por el tipo penal previsto en el artículo 173.1 CP para configurar el delito de acoso laboral, remitiéndose a la jurisprudencia consolidada287 del Tribunal Supremo.
En la sentencia analizada, el Alto Tribunal afirma que la Audiencia Provincial ha descartado la condena en virtud de tal título por faltar un elemento del tipo: la gravedad del acoso. La citada STS 409/2020 contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad: «Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que «se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad.
La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática».
La STS 694/2018, de 21 de diciembre, constituye otro precedente del que bebe el que acabamos de evocar. Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes: a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves».
Aquí se identifican actos hostiles –alguno incluso podría llegar a ser catalogado de «humillante»–. El escenario es una relación funcionarial en que la la destinataria de los actos está en posición de subordinación.
Y se produce una reiteración de conductas, a veces con cierto esparcimiento; en otros periodos con regularidad mecánica.
Pero la sentencia descarta el último elemento del tipo: la gravedad del acoso. No dice que no haya acoso, sino que el acoso no reviste la gravedad que reclama el Código Penal con el claro y plausible propósito de no extender el ámbito de lo punible a todo acoso laboral o funcionarial realizado por un superior, sino solo a sus manifestaciones más intolerables.
Los argumentos de la Audiencia para excluir la tipicidad por faltar ese elemento cualificador –la gravedad– son asumibles: Relata la Audiencia Provincial que los actos descritos se inscriben en una dinámica de censurable ataque laboral puesto que constituyen una conducta del acusado que estaría dirigida a conseguir que Montserrat cambiase su destino en el trabajo y ello supone la búsqueda de uno de los fines que vienen caracterizando el acoso laboral y que sirven para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Ahora bien, a la hora de determinar si esas actuaciones son constitutivas de «grave acoso», existen una serie de factores que han de tenerse en cuenta:
Primero, no se trata de una conducta sistemática, continuada, sino que se manifiesta en determinadas ocasiones.
Segundo, las actuaciones no han tenido graves efectos laborales para Montserrat.
Tercero, no puede negarse que en todo este problema está latente un importante conflicto interpersonal, un enfrentamiento iniciado por distintos modos de enfocar los métodos de trabajo que continúa como una disputa personal y que ha dado lugar a que, desde aproximadamente septiembre de 2014, Montserrat haya intentado evitar todo contacto verbal directo con Balbino y dirigirse a él únicamente por escrito, lo que indudablemente supone una situación que dificulta las relaciones entre dos personas –jerárquicamente ordenadas– que deben trabajar juntas cotidianamente.
Cuarto, los problemas laborales habidos en la oficina Oprovic han causado a Montserrat problemas de índole psíquico, y así se reflejan en el informe de la médico forense y en la diversa documentación médica unida a la causa, no cabe atribuir los mismos exclusivamente a Balbino sino que han concurrido por una situación conflictiva con todos sus restantes compañeros de la unidad.
Quinto, las relaciones de Monserrat con varios de sus compañeros de trabajo son malas, como se han reconocido en el acto de juicio.
Dentro del amplio margen que abre un concepto tan valorativo como el de «gravedad», el conjunto de circunstancias que destaca la Audiencia y que definen un contexto enrarecido, en ambiente de tensión alimentado también por la querellante con algunas actitudes que, pudiendo disculparse, permiten devaluar o matizar la exclusiva responsabilidad del acusado, hacen razonable y asumible la valoración de la Sala de instancia: no se alcanza la intensidad necesaria para sobrepasar la frontera de lo reprochable penalmente, sin perjuicio de las medidas que pudieran impulsarse en el ámbito gubernativo.
3. El acoso laboral en el orden social o contencioso administrativo
Diferenciar un conflicto laboral de un delito penal de acoso, en ocasiones, es muy complicado. Los principales dificultades son, la exigencia de gravedad como requisito en el tipo penal y el problema de la prueba en el ámbito penal, que recae la carga de la prueba en la parte acusadora.
Desde el orden jurisdiccional penal, se deriva en multitud de sentencias absolutorias o autos de archivo, al orden social o contencioso-administrativo.
A menudo para probar el delito de acoso laboral, sólo se cuenta con el testimonio de la propia víctima, y cuando hay testigos, éstos pueden mostrarse reacios a testificar por miedo a posibles represalias que contra ellos puedan ser adoptadas por parte del superior o por temor a poder llegar a ser considerados partícipes del acoso por no haber actuado frente a éste.
El acoso laboral no está reconocido como causa específica de resolución de la relación laboral pero puede ser una causa que justifique la acción resolutoria por parte del trabajador. También puede ser considerado como un riesgo psicosocial relacionado con la actividad laboral y una falta muy grave.
A diferencia del ordenamiento penal que sólo contempla el acoso laboral vertical descendente288, tanto la legislación como la jurisprudencia laboral reconocen el acoso vertical ascendente o descendente, el horizontal y el mixto.
La base normativa la encontramos en los siguientes artículos:
– Artículo 4.2 apartado e) del Estatuto de los Trabajadores que establece que «los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo».
– Artículo 95 del Estatuto Básico del Empleado Público289 que define el acoso laboral como falta disciplinaria muy grave en su apartado (o).
– Artículo 14 de la la Ley de Prevención de los Riesgos Laborales290 que establece por un lado, el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de salud y seguridad en el trabajo; y, por otro lado, el deber genérico del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, debiendo realizar «la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores».
– Criterio Técnico 69/2009 de la Inspección de Trabajo sobre Acoso y Violencia y Criterio Técnico 104/2021 sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en riesgos psicosociales.
Al igual que en el orden penal, acreditar el acoso laboral no siempre será fácil. Los informes médicos a veces no son por sí solos concluyentes para probar la existencia de acoso laboral, mientras que el informe de la Inspección de Trabajo podría ser una prueba concluyente.
No hay que confundir un clima de hostigamiento, persecución y maltrato psicológico con meras decisiones del empresario poco justificadas o un clima de tensión o estrés laboral.
No todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores, han de calificarse como acoso.
El trabajador víctima de acoso laboral puede tanto instar a una resolución del contrato en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y solicitar la indemnización correspondiente al despido improcedente por incumplimiento grave del empresario. O también tiene la posibilidad de solicitar una indemnización de daños y perjuicios y que se deponga el comportamiento que está provocando el acoso mediante el procedimiento judicial de tutela de Derechos Fundamentales.
En el ámbito de la legislación contencioso administrativo, el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración, regulando la Ley de Régimen del Sector Público en los artículos 32 y siguientes, los principios de responsabilidad de las Administraciones Públicas. En el orden contencioso administrativo es más complicado lograr una indemnización por acoso laboral que en el orden social.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección, de 24 enero 2014, desestima un recurso de casación interpuesto por una funcionaria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma, contra desestimación por silencio de la reclamación por ella formulada de responsabilidad patrimonial, presentada ante la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por acoso laboral en su puesto de trabajo solicitando que se declarase que había sufrido acoso laboral en dicho puesto de trabajo y se le indemnizase por el daño fisiológico, psíquico y psiquiátrico que se le ocasionó.
El recurso se desestima por no quedar acreditada la concurrencia del nexo causal para apreciar un supuesto de responsabilidad patrimonial y dispone como requisitos esenciales para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración lo siguiente; «La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal, es indiferente la calificación de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 estima un recurso de casación interpuesto por una guardia civil que padecía una inutilidad permanente. La Sentencia declara la compatibilidad entre la pensión extraordinaria recibida como consecuencia de los daños sufridos por el mobbing al que ha estado sometida la guardia civil y la indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración al afirmar «que la repetida pensión extraordinaria de clases pasivas no cubre o repara la totalidad del daño antijurídico causado al actor, debemos fijar la indemnización que por el título jurídico de la responsabilidad patrimonial ha de percibir para satisfacer aquel principio o exigencia de la reparación integral».
La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo resuelve la controversia que existía entre cuál es el orden jurisdiccional competente en caso de demanda de acoso laboral por parte de un funcionario público cuando se denuncia incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
En su Sentencia número 796/2021291, el Tribunal estima el recurso de la parte demandante, pues entiende que «si la demanda reclama el cese de la conducta de acoso laboral que está sufriendo la demandante por incumplimiento por la empleadora de las normas en materia de prevención de riesgos laborales frente al acoso, es indudable que la materia entra dentro de las competencias que tiene atribuidas el orden social, tal y como resulta del artículo 2.e) LRJS, pues, al margen de que sea o pudiera ser un tercero del ámbito laboral el acosador, lo que se está combatiendo es la falta de adopción de medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo frente al acoso, lo que es responsabilidad exclusiva del empleador, que es lo que enmarca la reclamación dentro de la competencia del orden jurisdiccional social».
Por tanto, en virtud de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce una unificación en material laboral concentrando en el orden jurisdiccional social, todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo, y que hasta ahora, obligaban a los afectados a acudir necesariamente para intentar lograr la tutela judicial efectiva a los distintos juzgados y tribunales encuadrados en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Esta unificación permite, de manera general, convertir el orden social en el garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, aun cuando no se hayan derivado daños concretos por tales incumplimientos. Esta asignación de competencias se efectúa con carácter pleno, incluyendo a los funcionarios o personal estatutario.
NOTAS:
277 Estudio del Psicólogo alemán Heinz Leymann
278 En España se conoce como acoso laboral, acoso moral, acoso psicológico, hostigamiento psicológico, psicoterror laboral, acoso social, terrorismo psicológico…
279 Definición del grupo de expertos de Violencia en el Trabajo (Noticia diario El País 15 mayo de 2001).
280 Resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública
281 Resolución del Director General de la Policía de 10 de julio de 2013
282 Notas Técnicas de Prevención, año 2009.
283 Sentencia del Tribunal Supremo nº 957/2007 de 28 de noviembre
284 Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2013 y 8 de mayo de 2014.
285 C. Mir Puig.
286 Artículo 184 del Código Penal.
287 STS 409/2020 y STS 694/2018.
288 Bossing.
289 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Píblico
290 Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales.
291 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2021