Adopción de acuerdos sobre prohibición de dedicación de locales a negocios de hostelería. ¿Son válidos? ¿Exceso de prohibición?

INMOBILIARIO
Adopción de acuerdos sobre prohibición de dedicación de locales a negocios de hostelería. ¿Son válidos? ¿Exceso de prohibición?

Prohibiciones que se acuerdan en junta creyendo en su validez.
Por D. Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante (Doctor en Derecho)
| 07.11.2016
Local,hostelería
1.- Introducción.

Existe hoy en día una creencia en muchas comunidades de vecinos de que por medio de sus juntas de propietarios tienen la facultad de decidir en cualquier momento lo que entiendan que puede ser bueno para la comunidad. Así, se adoptan acuerdos que suponen modificar estatutos para incluir una serie de prohibiciones a los comuneros en el desarrollo de sus actividades tanto personales como profesionales, bajo la creencia de que inscribiendo luego la modificación estatutaria en el registro de la propiedad dan fuerza vinculante al acuerdo adoptado por unanimidad y que este será eficaz en el futuro para los terceros adquirentes, quienes podrían acceder al registro a conocer el contenido de los estatutos inscritos y que no se pudieran llevar a engaño con respecto a las condiciones, requisitos o circunstancias que presiden la vida en común en esa comunidad.

Cierto es que sobre esta necesidad de inscripción de los acuerdos de juntas se ha discutido mucho, y que también se recomienda a quien vende un inmueble que entregue a los adquirentes una copia de los estatutos para evitar ignorancia o desconocimiento de las reglas de la comunidad y de las normas de convivencia, pero lo cierto y verdad es que existe esa creencia en las comunidades de propietarios de esa real capacidad y legitimación de adoptar los acuerdos que estimen por conveniente y cuya validez dependería de la aprobación de los mismos con el quórum que la Ley marca para cada uno de los supuestos. Así, si se tratara de modificar los estatutos de la comunidad se debería alcanzar la unanimidad por afectar al título constitutivo y exigir, por ello, la inscripción en el registro de la propiedad, y si se modifican las normas de régimen interno se aprobaría por mayoría simple ese acuerdo al afectar tan solo a las normas de convivencia.

Por otro lado, ocurre en otras ocasiones que es la promotora la que incluye en los estatutos disposiciones o prohibiciones que ya marcan de salida a la comunidad y cuya modificación, si ésta no está de acuerdo luego, exigiría, también, del requisito de la unanimidad.

En esta tesitura suele ocurrir con frecuencia que en estos estatutos iniciales la promotora haya incluido puntos tales como que no se estará obligada a pagar por ésta los gastos de comunidad de los inmuebles no vendidos hasta que se proceda a la enajenación de los mismos, lo que ocurrió, sobre todo, a raíz de la crisis económica por los retrasos en la venta de los inmuebles una vez entregada la comunidad, ya que en las épocas de bonanza económica y el “boom” del ladrillo cuando se entregaba por la promotora una comunidad se habían vendido todos los inmuebles tanto por compradores que querían residir allí, como por quiénes los adquirían para hacer negocio y revenderlos luego por mayor precio que el que a ellos les supuso el de adquisición.

Sin embargo, estas cláusulas han sido consideradas nulas por la jurisprudencia por no poder incluirse todas aquellas que supongan un abuso de derecho y considerarse como tal las que establecen condiciones o circunstancias adoptadas desde un punto de vista de la superioridad de la mercantil y que no están basadas en causa legítima, porque, ciertamente, no lo están aquellas que se basan en un argumento tal como el no uso del bien que debe determinar el no pago de los gastos, ya que es sabido que en Propiedad Horizontal no es el uso, o no, de un servicio o elemento común lo que determina la obligación de pago, sino el hecho de ser propietario y las promotoras lo son mientras no vendan sus inmuebles, de ahí que tengan la obligación de pago, ya que, además, si se pudiera hacer efectivo el no pago de la promotora por los inmuebles no vendidos resultaría imposible cuadrar un presupuesto cuando parte de los inmuebles de la comunidad que cuentan con su específico coeficiente no van a pagar hasta que alguien no los adquiera, con lo que la distribución del 100% sería ficticia.

También, en otros casos, se han adoptado acuerdos por juntas de propietarios incluyendo en estatutos la prohibición de tenencia de animales. En este tema hay que precisar que no es posible aprobar una genérica prohibición de tenencia de animales por no poder impedir que un comunero tenga un animal en su casa, por lo que habrá que ver caso por caso al objeto de valorar si por los hechos o circunstancias de cada animal podría incurrir en actividad molesta, por ejemplo, si el perro va suelto por la comunidad. Lo que sí se pueden aprobar son reglas internas de conducta de quien tenga animales como no dejarlos suelto o cumplir normas administrativas en la tenencia de perros peligrosos. Pero una prohibición genérica de tenencia de animales es abusiva y va contra la realidad social del momento en el que deben ser aplicadas las normas, porque la tenencia de animales en inmuebles no es por sí mismo actividad que pueda atentar contra el buen orden en una comunidad o con la convivencia o el respeto a los demás. Cuestión distinta es el mal uso que un comunero pueda hacer de animales que tenga causando molestias en la comunidad, pero esto sería un caso puntual que se trataría de forma concreta con ese comunero, pero nunca extendiendo una prohibición genérica que debe tenerse por no puesta, y que por ello no es vinculante ni aceptable por ejercerse ese acuerdo con abuso de derecho.

Vamos a desarrollar, pues, algunas cuestiones relacionadas con la actuación de la comunidad frente al desarrollo de actividad negocial por los inmuebles, con especial énfasis en cuanto a la prohibición de ejercicio destinado a la restauración por decisión de la comunidad al intentar delimitar cuál puede ser el objeto social de un local de negocio y si esto es posible.

2.- Prohibición estatutaria de que los inmuebles cambien su destino a actividad profesional.

Este tipo de prohibiciones sí que son válidas cuando se incluyen en los estatutos de la comunidad. La única salida para los titulares o arrendatarios de los inmuebles destinados a despacho sería que esa prohibición estatutaria se hubiera aprobado antes de su adquisición y que no se hubiera inscrito en el registro de la propiedad en cuyo caso no tendría efecto frente a los que compraron después, pero si es de origen sabían las limitaciones que tenían al adquirir en esa comunidad.

La sentencia de la AP de Madrid de 3 de febrero de 2009 -EDJ 2009/67954- señala que es lo cierto que como ha declarado el TS de 14 de Octubre de 2004 -EDJ 2004/159545, que establece ” En relación a actividades prohibidas por los estatutos, es cierto que la interpretación de cualquier cláusula estatutaria que impide la libertad del derecho dominical tiene que ser restrictiva. Pero otra cosa es que se haga clara mención a una determinada prohibición, que, sin perjuicio de esa interpretación restrictiva, es posible conforme a Ley. Es interesante la diferencia que hace el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de Noviembre de 1995 -EDJ 1995/7017-, entre el destino de viviendas y el de pisos, considerando las primeras como objeto solamente de morada, habitación, hogar y los segundos, susceptibles de variado aprovechamiento. Esta distinta valoración se produce como consecuencia de que es la propia escritura hecha por los promotores o los comuneros la que lo indica y eso permite al Alto Tribunal entender la voluntad de los otorgantes del título. Desde luego, no cabe de ninguna manera destinar el piso o local a actividades que están prohibidas por el estatuto, con independencia de que resulten objetivamente molestas, insalubres, inmorales o peligrosas. Puede que no sean nada de esto, pero sí hay prohibición en el título, el propietario no tiene facultad para utilizar de esta manera su finca o arrendarla o ceder a terceros a los mismos fines (supuesto de hecho ahora contemplado), pues esta actuación sería contraria a la Ley y llevaría consigo la sanción correspondiente, como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 1997 -EDJ 1997/1244-.” E igualmente la STS 20 de abril de 1998 -EDJ 1998/41712- ” como emblemáticamente manifiesta la sentencia del TS de 17 de junio de 1993 -EDJ 1993/7267-, los distintos elementos físicos o locales que integran un edificio sometido a las normas de la propiedad horizontal, no podrán ser utilizados de manera distinta al destino que les adjudica el régimen de dicha propiedad horizontal y los títulos constitutivos de la misma, así como en su regulación estatutaria”.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, sentencia de 24 enero 1995 añade que no cabe duda que la instalación de oficinas en los pisos ocasiona incomodidades y mayor inseguridad para el resto de los pisos dedicados a viviendas, de ahí que en algunos Estatutos se prohíba la instalación de oficinas en las viviendas y los titulares de esos pisos dedicados a viviendas no abusen sino que se limiten a ejercitar su legítimo derecho al exigir el puntual cumplimiento de los Estatutos.

La solución que podrían plantear estos comuneros es que se aprobara por unanimidad en estatutos la introducción de un canon a los inmuebles destinados a despachos profesionales, o actividades comerciales por mayor uso de elementos comunes tales como ascensor, luz escalera, etc y con ello compensaran a la comunidad con las molestias causadas por el mayor uso del inmueble por sus clientes.

3.- Cláusula estatutaria sobre prohibición de que un comunero aloje clientes como huéspedes en su casa.

En este caso nos encontramos un supuesto de invasión de la comunidad en el ejercicio del derecho de propiedad y si esa actividad no causa molestias en los vecinos no puede ejecutarse esa prohibición que, por otro lado, invade el derecho de propiedad. El comunero puede arrendar su inmueble o laguna de sus habitaciones para que la ocupe alguna persona. Es lo mismo que destinar un inmueble al alquiler o como pisos turísticos y que la comunidad lo quisiera prohibir. Lo que debe tenerse en cuenta en estos casos es si existe actividad molesta en este desarrollo del alquiler de alguna habitación y solo si es así se utilizaría la vía del art 7.2 LPH -EDL 1960/55-.

Además, como señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia N°. 1 de Valencia, sentencia 283/2014 de 6 Nov. 2014 -EDJ 2014/201029-, conforme a la sentencia TS de 23 de noviembre de 1995 -EDJ 1995/7017- “la industria de hospedaje que instalaron los demandados en el edificio de la litis, resta mucho de ser la acogida de huéspedes en la propia vivienda o la modesta pensión que en ocasiones pudiera entenderse encuadrada en la finalidad de habitación o morada, …”. “El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99, de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al art. 5 LPH -EDL 1960/55- (sentencias del TS 5 de marzo de 1998 -EDJ 1998/1242-; 21 de julio de 2003 -EDJ 2003/50788-), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones “en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales”, según el párrafo 3 del art. 5.2 LPH, e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio”.

Pues bien, ciertamente, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE -EDL 1978/3879-) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tanga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (sentencias del TS de 20 de septiembre -EDJ 2007/152401- y 10 de octubre de 2007 -EDJ 2007/199762-). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (sentencias del TS de 23 de febrero de 2006 -EDJ 2006/11922-; 10 de octubre de 2007 -EDJ 2007/199762-).

Partiendo de que estamos ante un negocio consistente en alojar por cortos espacios de tiempo a distintas personas (lo que conlleva un imposible conocimiento de las personas que entran y salen del edificio), lo que debe valorar no es si el negocio cuanta o no con licencia municipal (que no consta) sino simplemente si la actividad desarrollada en el mismo afecta a la convivencia normal y pacífica de la vida en la Comunidad de Propietarios”.

En consecuencia, con independencia de que en estos casos de introducción en su propia casa de alguna persona como huésped lo que debe valorarse no es tanto la prohibición estatutaria, sino si esa actividad colisiona con el derecho a la paz y tranquilidad de los comuneros y les ocasiona molestias objetivamente constatables, ya que el hecho de que una persona reciba en su inmueble a dos o tres personas a cambio de precio como tal no es actividad molesta a salvo de prueba en contrario que así lo acredite.

4.- Prohibición estatutaria de que los locales se dediquen a restauración o acuerdo de la junta con este objetivo.

En principio, hay que señalar que no puede existir una prohibición de apertura de negocios concretos en una comunidad, ya que ello va en contra de la liberta de mercado siempre y cuando estos negocios no conlleven un perjuicio objetivable a la comunidad.

El TS en sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 -EDJ 2013/42040- señala que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (art. 33 CE -EDL 1978/3879-), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (sentencias del TS 20 de octubre de 2008 -EDJ 2008/190083- y 30 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/309181-), pero a continuación se añade que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido. Es decir, que una disposición legal o la administración prohíba esa actividad, por lo que si la instalación del objeto social es correcta, se disponen de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios no puede limitarse el objeto o destino de un local salvo prueba en contrario del perjuicio de esa actividad.

Sin embargo, algunas comunidades de propietarios actúan más desde la comodidad de no querer tener locales que se dediquen a bares o restaurantes aunque estos adopten las medidas legales para evitar cualquier tipo de molestia a la comunidad. Esta puede requerir a estos establecimientos para que cesen en actividades que entrañen molestias, tales como ruidos, u olores, pero no pueden prohibir sin más el objeto social al que se quieren dedicar en estos locales.

Las juntas de propietarios no tienen capacidad para ejercer un pretendido derecho de veto a los titulares de locales de negocio para que estos solo puedan dedicar sus locales al objeto social que “permitan” las juntas, ya que ello supondría un ataque a la libertad en el ejercicio de los derechos dominicales. Las juntas solo pueden adoptar acuerdos que vayan encaminados a proteger a la comunidad de alguna de las materias que constan en el art 7.2 LPH -EDL 1960/55-. Por ello, si se permitiera a las juntas actuar decidiendo el objeto social de los locales sería difícil que estos pudieran dedicar su actividad a objetos de ocio, tales como bares, restaurantes, pubs, etc, bajo la creencia que por sí sólo son actividades molestas cuando, en realidad, con las debidas medidas de cumplimiento de la normativa municipal vigente y evitando olores y ruidos elevan el valor de la zona al crear un radio de zona gastronómica que eleva el valor de los inmuebles.

Por otro lado, también en ocasiones algunas promotoras suelen incluir en la escritura de división horizontal alguna limitación, fijando, por ejemplo, el número de restaurantes que se pueden abrir, lo que de igual modo supone un ataque contra la libertad de empresa, siendo nulas las disposiciones estatutarias que supongan un ámbito de prohibición a la instalación de este tipo de negocios en los locales.

Bajo esta perspectiva hay que señalar que llegado el caso de que se diera cualquiera de estas dos circunstancias, o bien que la junta de propietarios adopte un acuerdo prohibiendo la apertura de restaurantes o bares, o bien que lo haga la promotora “ab initio”, sería nula de pleno derecho esta mención concreta, no siendo, por ello, válida.

Nos preguntamos, en consecuencia, si sería preciso que por parte de los titulares de estos locales haría falta una expresa impugnación de estas disposiciones estatutarias o acuerdos de junta, entendiendo que no haría falta hacerlo, ya que serían nulas de pleno derecho. En su caso, si el local de negocio abriera sus instalaciones con un objeto social dedicado a restauración no haría falta de forma paralela impugnar acuerdo o disposición alguna, ya que para solicitar al Ayuntamiento la autorización pertinente por la licencia de apertura no haría falta la autorización de la junta de propietarios, por lo que la autoridad municipal solo puede analizar la corrección del proyecto de instalación y las instalaciones y adopción de medidas oportunas para evitar molestias a los vecinos y que puedan causarse malos olores, ruidos, o peligro para el edificio, sin poder recabar en modo alguno la opinión de la junta de propietarios, por cuanto ni la normativa administrativa ni la de Propiedad Horizontal exigen ese aval de una junta de propietarios para que el titular de un local pueda ejercer como estime el objeto social que desee.

Pero es que, además, la jurisprudencia está siendo favorable a la permisividad en los locales de negocio evitando que las juntas de propietarios se conviertan en “juntas ordenancistas” que traten de fiscalizar la actividad de los locales de negocio para impedir que estos puedan dedicarse al ejercicio de su actividad negocial.

Así, a la hora de evitar que, por ejemplo, las juntas de propietarios puedan poner trabas a los locales para hacer obras que tiendan a mejorar su negocio y clientela la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 -EDJ 2012/6927-, tras reiterar la norma conforme a la cual no se pueden afectar elementos comunes, añade: “Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa”.

En base a esta doctrina jurisprudencial es por lo que debe entenderse que no es admisible un acuerdo de junta o una disposición estatutaria que restrinja el objeto social de un local de negocio. Y si pese a la constancia de estos acuerdos o disposiciones un titular de un local abriera un restaurante o negocio destinado a bar y fuera demandado por actuar contra los estatutos o acuerdo adoptado en junta no se trataría de una vulneración por parte del titular del local de esta “normativa de la comunidad”, sino de una actuación de esta contraria a la libertad de empresa y al libre ejercicio y desarrollo del derecho de propiedad. Lo que la comunidad puede por medio de su junta es controlar y fiscalizar que los locales no realicen actividades molestas, dañosas o que infrinjan las disposiciones administrativas, ya que en cuanto refiere el art. 7.2 LPH -EDL 1960/55- a “actividades prohibidas” no pueden entenderse por tales las destinadas a un determinado objeto social como es la restauración. Incluso, no podemos olvidar que cuando un propietario de local o arrendatario de estos ha intentado abrir un negocio de restauración en estos y le faltaba la salida de humos al local deben solicitar la autorización a la junta de propietarios que debe autorizarlo por 3/5 del total por el art. 10.3 LPH.

Pero si no lo autoriza la junta el titular del local o el arrendatario pueden acudir a la vía judicial para obtener del juez la condena a la comunidad y la autorización para la debida instalación de la salida de humos si no hay un perjuicio objetivable para la comunidad y se ha realizado el debido proyecto de instalación.

Ahora bien, el problema en estos casos es que el excesivo quórum de 3/5 del total para este tipo de obras hace que en muchas ocasiones sea difícil obtener estas autorizaciones. Sin embargo, recordemos que la Ley 8/2013 -EDL 2013/104919- de reforma de la LPH ha perseguido, entre otras cosas, ir reduciendo los casos en los que hace falta la unanimidad, ya que por un lado ha suprimido el art. 12 LPH y ha introducido en el art. 10.3, b) LPH -EDL 1960/55- el nuevo quórum de 3/5 para muchos casos en los que antes hacía falta la unanimidad. Así las cosas, este precepto reza que: “Requerirán autorización administrativa… b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el art. 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.”

Ello nos lleva a plantearnos muchos temas que hasta el día 28 de Junio de 2013 exigían unanimidad y que ahora por esta reforma pasan a exigir solo de 3/5, pero en aquellos que afectan a los elementos comunes, y entre ellos, además del de cerramientos, podríamos incluir a todas aquellas obras de los titulares de locales que utilicen de los elementos comunes para su ejecución, como podría ser la de los tubos de salida de humos, la instalación de aparatos de aire acondicionado por pisos o locales, los cerramientos de patios interiores de luces de uso privativo aunque sean elemento común, etc. En estos casos ya bastará ahora con el quórum de 3/5 para su aprobación, ya que debe interpretarse que la expresión relativa a “cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio” viene a englobar ahora a todos aquellos supuestos para los que antes se exigía de unanimidad, y lo que ha querido el legislador es recortar este requisito para pasarlo al de 3/5.

Ahora bien, antes de incidir en este nuevo quórum en estos casos que anula el de unanimidad, aunque afecte a la estructura o fábrica del edificio a la hora de valorar en qué casos las comunidades deben ser flexibles para modificar elementos comunes debemos diferenciar el régimen entre locales y pisos en cuanto a su permisibilidad por la comunidad. Es decir, que aunque para ambos el quórum es el de 3/5 resulta que igual que la comunidad puede rechazarle a un titular de un piso esa alteración (que instale aparatos de aire, cierre la terraza, etc) con respecto a los titulares de locales hay que hacer alguna precisión, ya que debemos añadir el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en varias resoluciones anteriores a la Ley 8/2013 de que no puede la comunidad limitar sin justificación alguna el derecho de los titulares de locales a ampliar sus perspectivas de negocio modificando los elementos comunes sin causar perjuicio a la comunidad. Es decir, que tras la reforma de la LPH si bien el quórum ahora para todo lo que suponga alterar o utilizar la fachada es de 3/5 en doble mayoría, se viene a contemplar con flexibilidad la cuestión atinente a las modificaciones llevadas a cabo en local de negocio por un titular o arrendatario, y sobre todo las más comunes como las relativas a la apertura de huecos y/o ventanas o colocar la chimenea de extracción de humos imprescindible para locales de restauración y sobre los que las comunidades suelen poner muchos inconvenientes pese a que el titular del local aporte o presente un proyecto concreto que no conlleva perjuicios a la comunidad y debidamente estudiado y proyectado por técnico competente.

Así, el TS en sentencia de fecha 25 de abril de 2013 -EDJ 2013/55868- analiza un supuesto en el que varios comuneros interponen demanda contra el copropietario y arrendatario del local del bajo del edificio, en concreto acción negatoria de servidumbre para el cierre de una puerta y huecos abiertos para el uso del local, así como para retirada de un chimenea de evacuación de humos de cocina y desconexión de desagües de la comunidad por haberlas efectuado sin consentimiento de la comunidad.

Como dice la sentencia TS de 18 de mayo de 2011 -EDJ 2011/118325-, referida a la apertura de huecos, no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino los derechos de un propietario que tiene su local en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de modo que la apertura de huecos realizada por el recurrente, nada tiene que ver con un derecho de servidumbre, sino únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios”, y es que, en definitiva, lo que pretendió la parte ahora recurrente en su demanda no es impugnar las servidumbres establecidas en el titulo constitutivo, o la que no está, como es la de desagüe, sino el hecho de que las obras se realizaron sin la debida autorización de la comunidad, lo que implica reconducir el examen de la cuestión a las normas que le son propias y que no son otras que las de la Ley de Propiedad horizontal.

Y recuerda la Sala que:

“Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (art. 9 LPH -EDL 1960/55-) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos (art. 16 LPH, en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos, y el art. 12 LPH); b) como exige expresamente el art. 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario (sentencia del TS 17 de enero 2012 -EDJ 2012/6927-). ”

No obstante, tras esta sentencia hay que matizar que ese quórum que antes era de unanimidad ha pasado ahora al de 3/5 por atención de este art. 10.3, b) LPH -EDL 1960/55-.

Y explica el TS que:

“considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Son precisamente las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, las que determinan que el título constitutivo les reconozca a los propietarios la posibilidad de que efectúen obras que afectan a algunos elementos comunes, fijando como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el art. 7.1 LPH -EDL 1960/55-, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (sentencias del TS 15 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/265166-; 17 de enero 2012 -EDJ 2012/6927-).

Por último dice la Sala:

“Las obras están dirigidas a proporcionar al local los suministros que le son propios y necesarios, entre ellos la conexión a los elementos comunes de saneamiento, evacuación y demás instalaciones comunitarias, ” pues como comunero el propietario del local tiene derecho a servirse de ellos, y por tanto está autorizado por la Ley de Propiedad Horizontal ” , es decir, se trata de obras permitidas al propietario, dentro de su facultad de modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios con las limitaciones que contempla, que no han sido rebasadas. y ” La puerta y huecos abiertos en la parte posterior del edificio es una puerta de servicio, prevista en el titulo constitutivo, siempre que no afecte a la estructura del inmueble, lo que no sucede este caso.”

Con ello, se quiere introducir máxima flexibilidad y evitar el encorsetamiento con el que algunas comunidades tratan a los locales impidiéndoles llevar a cabo obras imprescindibles para su subsistencia.

Es decir, que, aunque el quórum para pisos o locales sea el mismo de 3/5, mientras que para los titulares de pisos la flexibilidad no existe y si no se aprueba no se ejecuta para los locales hay que llevar cuidado porque de denegarse el titular del local podría impugnar el acuerdo y alegar esta doctrina del TS y probar la inexistencia de perjuicio para la comunidad y las mejoras que con la modificación se introducen para el local.

Por otro lado, en cuanto al quórum hay que llevar cuidado porque los 3/5 deberían obtenerse el día de la junta, ya que el art. 17.8 LPH -EDL 1960/55- señala que no se aplica el voto presunto para los casos de “aprovechamiento independiente”, con lo que si es así el interesado debería acudir con representaciones a la junta, lo que de alguna manera puede, incluso, hacer más difícil alcanzar el quórum de los 3/5 que el de la unanimidad. Una forma de vencer este obstáculo sería enfocar cualquier modificación (instalación de aparatos de aire, cierre de terrazas, cubrir patio común de uso privativo, apertura de huecos o ventanas en local, etc) como un acuerdo marco en general y no para un caso particular, Con ello, se salva el obstáculo de considerar que es para aprovechamiento privativo y cabría el voto del ausente como presunto, con lo que el día de la junta solo haría falta mayoría simple y en ese caso luego habría que estar a la espera del resultado de los ausentes, porque si no se oponen a la adopción del acuerdo en 30 días desde la comunicación se entenderían como positivos y si luego algún comunero desea hacer esa modificación solo tendría que comunicar al presidente que va a seguir las pautas marcadas por ese acuerdo sin precisar de otro acuerdo, ya que el acuerdo marco ya se alcanzó y valdría como referencia sin precisar de otro acuerdo adicional.

En cualquier caso, y como conclusión a lo expuesto, vemos que la línea expuesta por el Tribunal Supremo es de flexibilidad a los locales de negocio para que puedan subsistir y evitar acuerdos de juntas o disposiciones estatutarias que sin ningún fundamento o argumento objetivable puedan pretender obstaculizar la libre creación de negocios y, con ello, la creación de empleo que al final se hace por los que se deciden a abrir un negocio.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista de Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2016