Discriminación y lesión de derechos fundamentales en despidos objetivos

EDB 2016/77848

La apreciación de discriminación o violación de derechos fundamentales o libertades públicas en los despidos objetivos presenta determinadas particularidades que, en contraste, no aparecen en el despido disciplinario donde, al sustentarse en un incumplimiento del trabajador o trabajadora, estos quedan automáticamente individualizados: una es el carácter colectivo de los despidos objetivos, utilizando aquí la expresión en el sentido de posibilidad de afectación de más de una persona trabajadora que siempre aparece en los despidos objetivos, incluso en los individuales, debido al carácter empresarial de las causas justificativas; y la segunda derivada del marco normativo vigente, es la discrecionalidad del empresario al momento de elegir, de entre trabajadores y trabajadoras potencialmente afectados, los que lo van a estar finalmente por el despido. Ambas circunstancias dificultan la aplicación de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas trabajadoras pues si el empresario tiene interés en deshacerse de un trabajador/a o grupo de trabajadores/as, le resultará relativamente fácil camuflar ese despido si hay varios potencialmente afectados y puede decidir cuáles lo serán finalmente.

El análisis de los casos judiciales lo haremos según si los factores de discriminación se aprecian en la delimitación del ámbito de la causa de despido, en los criterios de selección, o en la elección de a quienes se despide. Distinción no solo didáctica, también con trascendencia, pues mientras la apreciación en una impugnación colectiva de discriminación en la delimitación del alcance de la causa de despido conduciría siempre a la nulidad del entero procedimiento de despido colectivo, de apreciarse la discriminación en criterios de selección o en la elección de a quienes se despide solo se llegaría a tan radical resultado si esos factores afectasen a un colectivo genérico. Naturalmente, la apreciación de factores de discriminación en cualquiera de esos momentos es también posible en la impugnación individual de despidos colectivos o en despidos individuales.

I. La apreciación de factores de discriminación en la delimitación del ámbito de la causa de despido

La delimitación del ámbito de la causa de despido -si cierra la empresa o si se despide a todo o a parte de un centro de trabajo, rama de producción, grupo profesional u otro factor de delimitación- ha servido en ocasiones -no muchas, pero muy llamativas- para discriminar o lesionar derechos fundamentales. Así ocurre, en el supuesto de la STS de 18-7-14, Rec 11/13 –EDJ 2014/143936-, cuando se despide a la totalidad de la plantilla adscrita a dos centros de trabajo (358 trabajadores) como reacción al ejercicio del derecho de la huelga convocada como medio de presión ante el fracaso de las negociaciones mantenidas en el curso de un anterior procedimiento para modificar condiciones de trabajo y amortizar 91 puestos de trabajo en los citados centros. Y es que la empresa, al terminar el primigenio período de consultas, renunció a aplicar las medidas propuestas y abrió un nuevo período, al día siguiente de iniciarse el paro secundado masivamente, para clausurar los dos centros de trabajo, sin que existiesen nuevas causas objetivas diferentes al anterior procedimiento. La Sentencia declara la nulidad total del despido colectivo acordado sin excluir al colectivo afectado por el procedimiento inicial como hizo la sentencia anulada. Igualmente declara conculcado el derecho de libertad sindical teniendo en cuenta que dentro del calendario de cierre de los centros de trabajo anunciado por la empresa, la mayoría de los trabajadores despedidos hasta la fecha del juicio oral (97 de 178) estaban afiliados al Sindicato ELA/STV.

Con relación a la discriminación indirecta, la STS 20-11-15, Rec. 104/15 –EDJ 2015/267347-, es uno de los escasos ejemplos judiciales -casi diría el único- en los cuales se ha analizado -aunque sin tener éxito estimatorio- la eventualidad de una discriminación indirecta por razón de sexo en la delimitación del ámbito de la causa de despido. Se trataba de una conocida cadena hotelera que externalizó el servicio de habitaciones, lo cual supuso una afectación mayoritaria de trabajadoras. El razonamiento desestimatorio de la existencia de discriminación sexista indirecta se ha fundamentado en el argumento de que «la decisión de externalizar los servicios de limpieza es ajena al sexo de los trabajadores afectados, pues se ha tomado por razones objetivas, relacionadas con una mejor organización del servicio que, además, redundaría en una reducción de costes y no con el fin de prescindir de trabajadores del sexo femenino». De lo anterior se sigue que «la decisión de externalizar (…) se habría tomado igual si todos los afectados fuesen varones, lo que aplicando el test de but for nos lleva a concluir que es ajena a toda discriminación indirecta prohibida por la Ley. En efecto (…) han sido despedidos todos los empleados (52) en la limpieza de los dos hoteles, tres de ellos varones, lo que era razonable, dado que la decisión afectó a todos los empleados y que en la empresa en esa actividad el 92% de los empleados son mujeres».

Sin embargo, no parece muy atinado, en un sentido técnico, utilizar en un supuesto de discriminación indirecta un test como es el but for pensado para la detección de la discriminación directa, simplemente porque, dadas las diferencias entre ambas, aplicar un test pensado para una a la otra puede generar errores de diagnóstico. Entre esas diferencias se encuentra el distinto tratamiento del elemento subjetivo del injusto, de ahí que la indagación sobre las intenciones de la empleadora devienen irrelevantes, siendo lo relevante, para descartar la discriminación sexista, la justificación objetiva en atención a una finalidad legítima -lo que llevaría a analizar la causa empresarial-, así como que los medios para alcanzar dicha finalidad -vg. la externalización del servicio- sean necesarios y adecuados.

II. La apreciación de factores de discriminación en los criterios de selección

(1) Con relación a la discriminación directa, el tema estrella es la inclusión de la edad entre los criterios de selección, que ha sido examinado en la STCo 66/2015, de 13 de abril –EDJ 2015/74223-, la cual constata que la edad es un factor de discriminación constitucionalmente prohibido y, en consecuencia, «solo se puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad», el TCo pasa a analizar las razones alegadas por la empleadora para justificar el criterio de selección de personas trabajadoras afectadas. La primera de esas razones es que «la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación le era más gravosa, pues habían de cesar antes en su actividad laboral, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje». Al TCo no le cuesta mucho rechazar esa razón porque es un futurible «que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados».

Más éxito tendrá la otra de las razones, a saber que este criterio era el menos perjudicial para los propios trabajadores pues «se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente». Al respecto, el TCo razona que «la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, solo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación».

Planteado el debate desde esa perspectiva, el TCo considera, en efecto, que, en el supuesto enjuiciado, esas compensaciones legitimadoras del criterio de edad existían. De un lado, el TCo destaca la obligación de la empresa, según el ET art.51.9 –EDL 1995/13475-, de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial con la Seguridad Social, así como de la existencia de un subsidio de desempleo, agotadas las prestaciones, para mayores de 55 años, de acuerdo con la LGSS art.215.1.3 –EDL 1994/16443-. De otro lado, el TCo constata la existencia de «mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad, que incrementaban su duración cuanto mayor fuera la edad del trabajador».

Así las cosas, la STCo presenta aspectos muy positivos cuando afirma que «solo se puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad» que, en el ámbito de un despido colectivo, obliga a «medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo». Por el contrario, los aspectos más críticos se encuentran en las medidas compensadoras, pues se valoran como tales no solo las mejoras pactadas con la empleadora, también las normas de protección social dirigidas a mitigar los efectos negativos del desempleo de trabajadores mayores, con lo cual, en la medida que tienen esa protección legalmente prevista, se produce el efecto perverso de convertirlos en más prescindibles, además de que los costos del despido los acaba en parte pagando la Seguridad Social.

(2) Con relación a la discriminación indirecta, el TS 20-5-15, Rec 290/14 –EDJ 2015/136086-, es la única rastreada dentro de la casación donde se alega discriminación indirecta, aunque como veremos a continuación no muy bien planteada. El sindicato demandante alega que el criterio de preferir a los trabajadores en activo frente a los incapaces temporales y a los excedentes puede encubrir una discriminación indirecta para determinado grupos sociales como mujeres y trabajadores con algún grado de discapacidad, lo cual efectivamente puede ser cierto siempre que los excedentes despedidos fueran mayoritariamente mujeres y los incapaces temporales fueran mayoritariamente discapaces o cuando menos lo fueran en un porcentaje superior a los trabajadores en activo. Para el TS «el recurrente parte de una premisa errónea cual es confundir la discapacidad (…) con la incapacidad temporal, y además de una premisa que no ha acreditado cual es que los trabajadores excedentes son mujeres y que pidieron la excedencia para el cuidado de sus hijos», remachando que «ni la excedencia ni la incapacidad temporal están incluidas en las situaciones de discriminación directa o indirecta que contempla el artículo 17 del ET –EDL 1995/13475-». Con independencia del mayor o menor acierto de estas argumentaciones, la lectura integra de la STS permite apreciar que lo pretendido por el sindicato demandante era la nulidad del despido colectivo por discriminación sindical, al haberse despedido mayormente a trabajadores/as afiliados o simpatizantes, y por la existencia de un grupo fraudulento de empresas, con lo cual aquel alegato de discriminación indirecta no ofrecía un sustento fáctico nada serio, pues ni siquiera se acreditó que los trabajadores/as despedidos resultaran ser enfermos estigmatizados, discapaces o mujeres.

III. La apreciación de factores de discriminación en la elección de a quienes se despide

La delimitación del ámbito de la causa de despido y los criterios de selección de las personas afectadas pueden ser configurados en términos neutrales, pero los factores de discriminación se pueden introducir en el momento posterior de elección de a quienes se despide. Si bien se mira, estaríamos ante una discriminación directa pero oculta en la medida en que los criterios discriminatorios existen y se aplican sin aparecer especificados como tales criterios por el empresario. Por ello, se obliga a quien alega la existencia de una discriminación oculta a desplegar una determinada actividad probatoria de afloramiento de ese factor oculto que actúe como palanca para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada. Una actividad probatoria -y aquí esta otra nueva diferencia entre los distintos momentos en los cuales se puede apreciar un factor de discriminación- que no es necesaria -salvando los casos de discriminación indirecta para acreditar el impacto adverso o perjuicio particular- cuando el factor discriminatorio ya se aparece abiertamente en la delimitación del ámbito de la causa de despido o en los criterios de selección de las personas afectadas.

a) Carga de prueba de la parte demandante

Dado el carácter colectivo de los despidos colectivos, los indicios o principio de prueba que se encuentra obligada a acreditar la parte demandante en los juicios sobre discriminación -LRJS art.96.1, EDL 2011/222121-, se pueden construir -además de utilizando las mismas técnicas que se podrían utilizar en general o en particular en los despidos disciplinarios- a través de dos mecanismos específicos para los supuestos en que solo la referencia a la colectividad de los afectados/as permite aflorar el factor oculto de discriminación: la prueba estadística y la falta de transparencia.

En cuanto a la prueba estadística, ha sido utilizada sin ningún cuestionamiento en la doctrina judicial en relación con la discriminación por afiliación sindical, valorando al efecto la desproporcionada afectación de los trabajadores/as afiliados a un determinado sindicato en relación con la afectación de los trabajadores/as afiliados a otros sindicatos. El TS 28-1-14, Rec. 16/13 –EDJ 2014/111394-, confirmó la nulidad acordada en instancia en un caso donde la estadística resultaba tan aplastante como que todos los trabajadores despedidos menos uno eran afiliados al Sindicato ELA /STV.

En cuanto a la falta de transparencia de la selección, es un indicio de prueba un tanto preterido acaso debido a un entendimiento no estricto de la exigencia de expresar, en la comunicación de inicio del periodo de consultas, los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos -art.3.e) RD 1483/2012, de 29 de octubre –EDL 2012/224880-, y TS 20-10-15, Rec. 172/14 –EDJ 2015/237858-, Caso TRAGSA-. Aun asumiendo generalmente ese entendimiento no estricto, cuando se alegue discriminación la existencia de criterios genéricos o intercambiables debería valer como principio de prueba dirigido a corroborar los indicios probatorios de las pruebas estadísticas.

Por último, y en relación con la eventual discriminación por embarazo o ejercicio de los derechos de maternidad o conciliación, es oportuno precisar -lo que supone un evidente alivio de la carga de la prueba de la parte demandante- que la nulidad del despido durante el embarazo o el ejercicio de los derechos de maternidad o conciliación rige plenamente en los despidos individuales consiguientes a un despido colectivo en los mismos términos en que rigen en cualquier despido objetivo individual -LRJS art.124.13.a).3º, EDL 2011/222121 que remite al 122.2, EDL 2011/222121-.

b) Carga de prueba de la parte demandada

El TS 14 -1-15, Rec 104/14 –EDJ 2015/21854-, exige, para confirmar la nulidad de la inclusión de una trabajadora en la extinción colectiva por ser discriminatoria por razón de sexo dado que esta tenía reducida la jornada por cuidado de hijo y estaba embarazada, (1) acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, (2) señalar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la trabajadora y (3) cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión de dicho puesto. Estaríamos ante un canon más estricto de enjuiciamiento que, sin llegar a instaurar una prioridad de permanencia -que la legislación no ha implantado-, obligaría al empresario a acreditar, no solo la causa genérica de despido objetivo, pues -en palabras de el TSJ Galicia 29-9-15, Rec. 2350/15, EDJ 2015/181564– para desvirtuar el panorama discriminatorio se deberá adicionalmente justificar que esas causas económicas se proyectan individualizadamente sobre la parte demandante.

Canon más estricto de enjuiciamiento de la prueba de la parte demandada en supuestos de discriminación por embarazo o ejercicio de derechos de maternidad o conciliación que, sin duda alguna, se deberá aplicar mutatis mutandis en todos aquellos supuestos en los cuales se hayan acreditado, por la parte demandante, indicios o un principio de prueba de discriminación, cualquiera que sea la razón de la discriminación alegada.