22 Mar fiadores – nulidad de clausulas –

Se ha venido rechazando por la jurisprudencia menor la condición de
consumidor de estos sujetos basándose en el carácter accesorio de la garantía. Sin
embargo, en su jurisprudencia más reciente la Corte de Luxemburgo parece asumir
implícitamente la posibilidad de considerar consumidor a un fiador como el aquí
coejecutado. Así se desprende de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso
Feichter). En la misma declara que “una persona física que tiene estrechos vínculos
profesionales con una sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en
ella, no puede considerarse consumidor en el sentido de dicha disposición cuando
avala un pagaré emitido para garantizar las obligaciones asumidas por esta
sociedad en virtud de un contrato relativo a la concesión de un crédito”. Es decir, el
TJUE, para negar la condición de consumidor a la persona física que respalda con
su patrimonio la deuda asumida por una sociedad mercantil, hace hincapié en la
existencia de “estrechos vínculos profesionales” entre ambas. Lo que significa que,

a sensu contrario, los garantes que no pertenezcan al entorno empresarial del
deudor (como familiares del administrador que no participan ni tienen intervención
alguna en la gestión de la sociedad) podrían merecer la protección prevista para los
consumidores.

Las mismas razones que justifican excluir de la normativa de consumo a
aquellas personas físicas que controlan o participan en la sociedad mercantil, como
los administradores o los socios, justifican el tratamiento como consumidor de
quien, sin ser socio, presta una fianza por deudas de una sociedad familiar,
asumiendo todos los riesgos de la operación sin obtener ninguna utilidad a cambio.
El abuso solo puede referirse a la extensión de la fianza y no al acto de
afianzamiento en sí, pues cabe suponer que un ciudadano medio conoce lo que
significa afianzar a otro, conocimiento que no obstante no abarca el significado de
la renuncia a los beneficios de excusión y división. Hay abuso en este caso porque,
respecto al fiador, no existió negociación de la cláusula y menos aún del contrato
afianzado, pues es la entidad bancaria quien tiene la carga de la prueba y no ha
aportado ni intentado aportar tales pruebas. La libertad contractual y capacidad
negociadora de estos sujetos son incluso inferiores a las del propio deudor al que
garantizan, lo que les coloca en una posición especialmente vulnerable y por ello
merecedora de una especial tutela, sin que sea de recibo la aplicación de las reglas
de contratación entre empresas a sujetos no profesionales y totalmente ajenos al
mundo empresarial, que no poseen ningún ánimo de lucro ni pretenden operar en el
mercado, sino que actúan impelidos por razones afectivas o de solidaridad familiar.
En consecuencia, procede declarar abusiva la extensión de la fianza, de
modo que el acreedor solo podrá perseguir los bienes del fiador consumidor una
vez acredite haber ejecutado todos los bienes del deudor principal y, en este caso,
de los otrosfiadores por la cuantía señalada en el despacho de la ejecución ya que
se corresponde con la determinada por la parte en la demanda inicial según la
liquidación practicada por la misma.

Y siendo que la extensión de la fianza es el fundamento del despacho
de la ejecución contra –, procede dejar sin
efecto la ejecución despachada contra el mismo, debiendo ser en el momento en
que resulte demandado -con respeto del beneficio de excusión- cuando deberá
procederse al control de las cláusulas abusivas del contrato por él afianzado.
TERCERO.- No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, dada
la estimación parcial de la oposición a laejecución.